2011年司法考試復習中怎樣平衡教材與真題

　　在司法考試復習中，應該以司考真題為主線，圍繞著真題的考點展開復習。那么，看書與做真題的必要聯系，就變成了“首先做真題——然后查找書的相關講解——再次做真題——最后補充知識點、尋找死角、查缺補漏”這樣一種良性循環的關系。這里強調三句話：

　　(1)首選真題，讓自己盡快進入復習狀態;

　　(2)用好真題，拿真題檢驗自己的復習效果;

　　(3)研究真題，反復揣摩命題人的出題思路和角度，讓自己有“質”的提高。

　　希望這三句話對參加2011年司法考試的考生有所啟發。

　　此外，還需要指出的是，2008年四川延考地區的考題，就質量而言非常高，具有很強的指引作用和參考價值。考生復習時一定要把這套試卷和2002-2010年全國司法考試的試卷，結合在一起進行練習演練、揣測研究。這樣考生手中就有了10套真題可供使用。

　　這里僅以“盜竊罪與詐騙罪的區分”這一考點為例，結合真題進行講解，從而發現歷年真題之間驚人的“重復率”，并“破解”其中的命題規律和“陷阱”：

　　【例1】丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺騙丙說：“我是乙的新任秘書，乙上班時好象忘了帶提包，讓我來取。”丙信以為真，甲從丙手中得到提包(價值3300元)后逃走。關于甲的行為，下列哪些選項是錯誤的?[①](2008年四川延考地區試卷二第59題)

　　A.盜竊罪的直接正犯

　　B.詐騙罪的間接正犯

　　C.盜竊罪的間接正犯

　　D.詐騙罪的直接正犯

　　【例2】甲在某銀行的存折上有4萬元存款。某日，甲將存款全部取出，但由于銀行職員乙工作失誤，未將存折底卡銷毀。半年后，甲又去該銀行辦理存儲業務，乙對甲說："你的4萬元存款已到期。"甲聽后，靈機一動，對乙謊稱存折丟失。乙為甲辦理了掛失手續，甲取走4萬元。甲的行為構成何罪?[②](2008年試卷二第14題)

　　A.侵占罪

　　B.盜竊罪(間接正犯)

　　C.詐騙罪

　　D.金融憑證詐騙罪

　　【例3】欣欣在高某的金店選購了一條項鏈，高某趁欣欣接電話之際，將為其進行禮品包裝的項鏈調換成款式相同的劣等品(兩條項鏈差價約3,000元)。欣欣回家后很快發現項鏈被“調包”，即返回該店要求退還，高某以發票與實物不符為由拒不退換。關于高某的行為，下列哪些說法是錯誤的?[③](2009年試卷二第59題)

　　A.構成盜竊罪

　　B.構成詐騙罪

　　C.構成侵占罪

　　D.不構成犯罪，屬民事糾紛

　　【例4】甲與乙一起乘火車旅行。火車在某車站僅停2分鐘，但甲欺騙乙說：“本站停車12分鐘”，乙信以為真，下車購物。乙剛下車，火車便發車了。甲立即將乙的財物轉移至另一車廂，然后在下一站下車后攜物潛逃。甲的行為構成何罪?[④](2008年四川延考地區試卷二第15題)

　　A.詐騙罪

　　B.侵占罪

　　C.盜竊罪

　　D.故意毀壞財物罪

　　【例5】甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車(價值1萬元)停在門口，欲據為己有。甲見店內貨架上無自行車鎖便謊稱要購買，催促店主去50米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說："我去拿鎖，你幫我看一下店。"店主離店后，甲騎走電動自行車。甲的行為構成何罪?[⑤](2007年試卷二第15題)

　　A.詐騙罪

　　B.盜竊罪

　　C.侵占罪

　　D.職務侵占罪

　　【例6】下列哪種說法是正確的?[⑥](2006年試卷二第17題)

　　A.甲潛入乙家，搬走乙家1臺價值2000元的彩電，走到門口，被乙5歲的女兒丙看到。丙問甲為什么搬我家的彩電，乙謊稱是其父親讓他來搬的。丙信以為真，讓甲將彩電搬走。甲的行為屬于詐騙

　　B.甲在柜臺假裝購買金項鏈，讓售貨員乙拿出3條進行挑選，甲看后表示對3條金項鏈均不滿意，讓乙再拿2條。甲趁乙彎腰取金項鏈時，將柜臺上的1條金項鏈裝入口袋。乙拿出2條金項鏈讓甲看，甲看后表示不滿意，將金項鏈歸還給乙。乙看少了1條，便隔著柜臺一把抓住甲的手不讓其走，甲猛地甩開乙的手逃走。甲的行為屬于搶奪

　　C.甲在柜臺購買2條中華香煙，在售貨員乙拿給甲2條中華香煙后，甲又讓乙再拿1瓶五糧液酒。趁乙轉身時，甲用事先準備好的2條假中華香煙與柜臺上的中華香煙對調。等乙拿出五糧液酒后，甲將煙酒又看了看，以煙酒有假為由沒有買。甲的行為屬于盜竊

　　D.甲與乙進行私下外匯交易。乙給甲1萬美元，甲在清點時趁乙不注意，抽出10張100元面值的美元，以10張10元面值的美元頂替。清點完成后，甲將總面額8.3萬元的假人民幣交給乙，被乙識破。乙要回1萬美元，經清點仍是100張，拿回家后才發現美元被調換。甲的行為屬于詐騙

　　[①]【答案】ABC。本題考察的是三角詐騙的定性問題。三角詐騙是與一般的詐騙罪相對應的一種詐騙行為，是指被騙人與被害人不一致的詐騙行為。一般的詐騙行為只有行為人與被害人雙方，被害人因為受欺騙而產生錯誤認識，自己處分自己的財產。在這種情況下，被害人與被騙人是同一人。但在三角詐騙的場合，被騙人與被害人并一致。例如，甲作為乙的代理人，就乙的合同買賣與丙進行談判。但丙欺騙了甲，使甲將貨物交給了丙，從而使乙遭受財物上的的損失。這里的被騙人是甲，但被害人卻是乙。再比如，干洗店老板A某天早上對其店員B說：“C讓我去他家取西裝來我們店干洗，你直接去把西裝取回來”。店員B到了C家，將該西裝取走，但實際上C根本就沒有說過要到A的干洗店進行干洗。這里的被騙人是B，被害人卻是C。在三角詐騙的場合，認定行為人的欺騙行為到底是構成詐騙罪還是盜竊罪，關鍵在于看被騙人是否具有處分財產的權限和地位。如果有該權限和地位，則成立詐騙罪，否則就是盜竊罪。據此，上面所舉的第一個案例，成立的是詐騙罪，第二個案例則成立盜竊罪。本道真題，丙作為乙的妻子，具有處分丈夫的財產的權限和地位。被騙人是妻子，被害人是丈夫，成立詐騙罪。據此，本題的正確答案是ABC。

　　[②]【答案】C。被騙人是銀行職員乙，被害人則是銀行。銀行職員具有處分銀行財產的權限和地位，其因為受到行為人甲的欺騙，而“自愿”交付了財物，成立詐騙罪，而非盜竊罪。據此，本題的正確答案是C。

　　[③]【答案】BCD。行為人使用“調包”這一欺騙手段，非法獲得了被害人財物。此時成立盜竊罪還是詐騙罪，就要看被害人是否知情。詐騙罪的基本構造是：行為人實施欺騙行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而“自愿”交付了財物——行為人獲得財物——被害人失去對財物的控制。認定詐騙罪最核心的要素在于被害人是因為錯誤認識才“自愿”交付財物的。換言之，被騙與交付財物之間，具有直接的因果關系。本道真題，被害人欣欣并沒有基于錯誤認識而交付財物，因此只能成立盜竊罪而非詐騙罪。據此，本題的正確答案是BCD。

　　[④]【答案】C。與上題相似，認定詐騙罪最核心的要素在于被害人是因為錯誤認識才“自愿”交付財物的。換言之，被騙與交付財物之間，具有直接的因果關系。本道真題，被害人乙因為受騙而“被迫”放棄了財物，而不是“自愿”交付了財物。受騙和交付財物之間不具有因果關系，只能成立盜竊罪而非詐騙罪。據此，本題的正確答案是C。

　　[⑤]【答案】B。與上兩道題一樣，本題考察的是詐騙罪的“受騙與交付財物之間必須具有直接的因果關系”這一特征。甲確實實施了欺騙行為，但乙并沒有基于受騙而“自愿”交付財物。甲實施的其實是一種“調虎離山”行為，成立盜竊罪而非詐騙罪。據此，本題的正確答案是B。

　　[⑥]【答案】C。A項，看似是三角詐騙類型的行為，實則不然。本案中的被騙人是5歲的丙，被害人是丙的父親乙，但5歲的丙根本就不具有處分財產的能力。欺騙了不具有財產處分能力的未成年人，只能成立盜竊罪而非詐騙罪;B項，“甲趁乙彎腰取金項鏈時，將柜臺上的1條金項鏈裝入口袋”，是典型的“趁人不備取財”行為，成立盜竊罪，且已經既遂。至于事后“甲猛地甩開乙的手逃走”的行為，則屬于盜竊既遂之后的逃脫行為，不能改變先前盜竊罪已經既遂的事實，更不能成立新的犯罪;C項和D項，都屬于“調包”行為，均成立盜竊罪。據此，本題的正確答案是C。