[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱32885次
刑罰進化論綱(三）
尹振國
第三部分 刑罰進化的動因
根據前面的論述，刑罰不是從來就有的，它是各種社會現象發展到一定的水平而必然出現的一種的歷史現象。那么，刑罰從無到有、從嚴酷到寬緩、從野蠻到文明的歷史類型的轉換的動力因素或原因何在呢？
一、社會經濟關系的變革
生產力決定生產關系的規律是支配人類社會發展的基本規律。人類社會的法律制度都是由一定的社會經濟關系所決定的，而這種社會經濟關系是不依人們意志為轉移的。法律制度是一定經濟關系或物質利益關系的集中體現，并反過來維護和發展這種關系。這就意味著任何統治者在立法時都應注意現實的經濟條件以及相應的經濟規律。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。由此推之，刑罰的進化的根本動力和原因是社會物質生活條件的變遷與發展。
刑罰進化的根本原因來自于刑罰是否與社會經濟關系相一致，每一種生產方式都產生它特有的法權關系、統治形式，一旦社會的生產方式發生變化，為了適應這種變化，上層建筑也將發生適應性的調整。被龐德稱為“16世紀以來社會控制的最高手段”的法律，在歷經這種由生產關系，也就是經濟基礎變革所引發的社會變革導致的法律變遷的同時，法律在現代社會的也起著對經濟基礎的巨大反作用，起著一種對社會的重大控制作用，這種作用來自于法律的實現、法律實施所達到的社會效果，而效果是否具有立法者的想法具有同樣的社會積極意義，是否實現了立法目的、是否達到了其管理社會和控制社會的目的也同樣導致了法律的變化。
從采集到食物生產的發展，促進剩余產品的增加和私人占有財產的可能性，也開始出現專門的商品生產和交換。在原始社會里，商品生產和交換的規模還不大，人們作為整體來活動，財富共有。隨著生產的發展，逐漸有了剩余產品，商品的生產和交換開始出現。商品的生產和交換的擴大，必然會產生私有制，于是人有了個體的（權利）利益需求。商品是天生的平等派，它需要平等的主體身份、生產條件、交換條件和交換規則 。[75]同時，商品也是天生的不平等派，它必然帶來財富分配和占有的不均，并逐步形成更大的以階級對立為形式出現的差別。特權階層產生，為保護他們既得的利益，刑法就必然產生。
經濟基礎也是社會變革的根本性決定因素，法律作為社會中主要的控制手段當然也是其中之一，這一點已經被歷史所證實。有的學者指出“法的變革有兩個基本的路徑：政府推進型的法律變革和社會演進型的法律變革”，這是一種對促成變法的決定力量或主要推動力量的認識和劃分，但從決定變法的根本原因來看，不論是政府推進型或社會演進性都是因為社會的經濟基礎總的或是一點結構上出現了變化，導致了社會結構的變化，從而引起了法律發生相應的變化，而反映在歷史實踐中，制度是否需要變革以及如何變革恰恰是人們違反制度的行動中展現出來或者實現的。
刑罰制度的變遷來自于經濟基礎或經濟因素的不斷變化導致的持續性的社會變遷，法律的變化反映著整個社會利益因素的變化，速度的快慢也正反映了社會利益因素的變化，速度的快慢也正反映了社會利益因素互相消長的快慢，另一方面，這種速度的快慢也反映了社會變革的劇烈程度。
從法由經濟條件所決定這一點講，法具有某種客觀性。這種客觀性絲毫不意味著將法和現實經濟條件及其經濟規律等同。一個是不以人們意志為轉移的客觀過程，另一個是通過人們的意志加工創造出來以國家名義發布的法。
根據古代文物和史料記載，中國古代的肉刑制度具有終身奴隸的性質，在生產力不發達的古代，最初部落俘獲敵對部落的人一般會殺掉，但是，人一旦成為物質生產的重要勞動力，保存人的生命使之從事生產勞動便是首要的選擇。
經濟基礎決定上層建筑，在封建經濟制度已經取代奴役制的情況下，肉刑越來越不適應生產力的發展。隨著生產力的發展，人的勞動力價值也日益提高，剝奪人的自由并強迫人們從事無償勞動對社會更為有利時，肉刑必然要被以徒流刑為中心的刑罰體系所取代。并且要求勞動力的相對自由。
從經濟學的角度來看，任何資源都是有限的，國家的司法資源也是如此。國家對每一個犯罪都判處監禁刑，不僅罪犯在付出代價，國家也必須投入大量的人力、物力，同時國家還在政治上為適用刑罰付出代價。1986年，歐洲理事會在《監禁刑的替代措施》的報告中指出，面對監獄人滿為患的狀況，實務家們再也不簡單地以犯罪學標準（如累犯、處罰性質）來論爭問題，卻轉向以社會經濟的標準（如刑罰的社會耗費、刑罰的社會效果）來看待問題了。
二、政治民主化
法國社會學家涂爾干他的著作《亂倫禁忌及其起源》中提出了刑罰進化的兩個規律：（１）量變的規律：“當社會屬于更落后的類型時，當集權具有更絕對的特點時，懲罰的強度就越大。”（２）質變的規律：“懲罰就是剝奪自由（僅僅是自由），其時間的長短要根據罪行的輕重而定，這種懲罰逐漸變成了正常的壓制類型。”[76] 在刑罰量變規律中，涂爾干揭示了刑罰的輕重，也就是懲罰的強度與社會類型的性質以及政府機構的性質的正相關性。在涂爾干看來，社會類型有落后與先進之分，其標志是看哪一個社會更復雜，倘若復雜的程度相同的話，就看哪一個社會更有組織。因此，社會職能越是復雜、社會機構越是具有組織性的社會，就越是先進的社會。當然，并非可以簡單地得出結論，說落后社會刑罰一定重，先進社會刑罰一定輕。還要看第二個因素，即政府機構的性質。政府機構越是集權，刑罰也就變得越來越嚴厲。由此可見，刑罰的輕重之量變，是由社會因素造成的。這里使人思考的一個問題是：為什么專制社會一定會采取嚴刑苛罰？對此，涂爾干指出了兩個原因：一是為維護專制統治者本身的利益。對專制統治者的攻擊，被看作是褻瀆神明，因此應該進行粗暴的鎮壓。二是為維護專制統治者的權威。在專制社會里，所有法律都表達了君主的意志。所以，主要的違法行為似乎都是直接針對君主的。這些行為必然遭致更強烈的而非更溫和的譴責。由此，涂爾干得出結論：只要權威是集中的，懲罰就會更強烈，因此，人們就會更容易覺察到所有侵犯權威的人，對他們的反應就更強烈。所以說，大多數犯罪行為都在某種程度上被強化了；懲罰的平均強度也得到了格外的加強。顯然，涂爾干對專制社會里刑罰之所以嚴厲的論述基本上是正確的，這是由專制制度的特點所決定的。對此，法國著名啟蒙學家孟德斯鳩曾經指出：“專制制度的原則是恐怖，而刑罰正是制造恐怖的有效工具。因為專制制度是少數人，甚至個別人對社會的統治。為維護這種統治的穩定，必然采取血腥的鎮壓手段。”因此，馬克思指出：“專制制度的最大特點是使人不成其為人。專制是對人進行壓迫的一種制度，而刑罰就是這種壓迫手段。”在這種情況下，刑罰焉能不嚴酷？
三、社會控制手段的增加
任何一個社會都要求進行社會控制，社會控制是指通過社會力量使人們遵守社會規范、維護社會秩序的過程。社會控制的目的決定社會控制的手段是多樣性的，各種社會控制方法決定社會控制的手段是多樣性的，法律、道德、輿論、紀律、習俗和宗教是社會控制的主要手段。這些手段是綜合性的。
刑罰本身就是一種社會管理手段，是一種代價最大、不得已而用之的社會管理手段。刑罰的本質是管理，它是其他社會管理方式的替代性手段。也就是說，刑罰是在其他社會管理方式不能奏效的情況下才采用的一種社會管理手段。正是在這個意義上說，刑罰是其他社會管理失效的代償。由此出發，我們就能理解為什么社會管理水平低的社會刑罰重而社會管理水平高的社會刑罰輕。因為在社會管理水平低的社會，其他社會管理方式不能有效地化解社會矛盾，因而只能通過刑罰的手段來解決社會矛盾。而在社會管理水平高的社會，就不會出現這種現象，因為其他社會管理方式將社會沖突控制在一個較低的水平上，只有極個別或極少數的社會矛盾才需要通過刑罰來加以解決。例如，在一個稅收管理制度十分完善的社會，不可能出現大規模的稅收犯罪。即使有，也可以及時發現并有效地加以控制。在這種情況下，對稅收犯罪當然就不需要使用重刑。但在一個稅收管理制度極不完善的社會，依賴行政手段難以有效地完成稅收職能，只能動用刑罰，因而稅收犯罪必然需要重刑。 [77]
四、社會組織形式的復雜化
社會組織結構和復雜性不同，對社會控制的形式要求也不同。但一個社會組織的結構越復雜，法的產生和變革的機率就越大。一般來說，相對簡單的社會具有極高的可預測性。傳統的習慣使一系列的行為預期完全內化，根本無需成文的規范，法沒有產生的必要；隨著社會日益的規模化和復雜化，那么社會成員的利益必然日益多元化，人們之間行為的可預測性程度利益降低，這樣人們之間的沖突會越來越多，那么法律作為一種最有效率的解決糾紛的方式就會產生和發展。另一方面，社會日益的復雜，單靠部落首領來調解沖突和維持社會往往顯得無能為力，于是凌駕于個人之上的公共權力機構——國家就產生了，隨之，代表公共機構的官僚體系產生，作為國家的基本構件的法院、監獄、警察就產生了；刑罰由少數的部落首領掌控轉移到專門的機構，私人復仇轉變成國家復仇。
同時，社會的日益復雜和規模化，犯罪的種類和復雜程度也日益的增加；作為打擊犯罪武器的刑罰必然日益變得專業化和復雜化。可見，社會與法律彼此聯系的普遍事實，導致了刑罰的進化。
五、思想觀念的變革 [78]
“思想往往是變革的先導”， 在人類文明的漫長進程中，刑罰思想從既漠視社會利益，又漠視個人利益的報應主義刑罰理論，演進到既強調社會利益、社會價值而忽視個人利益的功利主義刑罰功能理論，發展到注重個人價值、個人利益的理性主義刑罰功能理論。報應主義長期成為責難對象，功利主義理論正在受到現實和理性主義刑罰功能理論的挑戰。社會是由個人組成的，個人是社會的細胞，兩者的利益應該是一致的，個人應該維護社會利益，社會應當盡量保護個人利益，每一個人的個人的利益、價值都應當受到社會領所應當的尊重。但是，就目前而言，社會還不能最終實現人的全面、自由發展，理性主義不能真正實現。也許，功利主義刑罰功能理論與理性主義刑罰功能理論的辯證統一，是刑罰功能理論和實踐的最佳方案。
以人為本是社會現代化的重要征表，也是刑事法治的精神底蘊。刑法的倫理價值本質在于對人格尊嚴的尊重，對人應有權利的關注，刑法的存在，刑法的使用目的，不在于懲罰報應人本身，不在于限制人的自由，而在于對人情、人性的培養，在于人格的矯正與完善，在于對人的自由和權利的保障。因此，刑罰人本主義、人道主義、刑罰謙抑是現代刑罰的應有之義。
刑罰思想往往影響刑罰制度的變革 ，刑罰制度的變革又影響著刑罰思想的變化。從人道主義、重視人類自身價值的思想角度，刑罰隨著社會的進步必然朝著更加緩和、人道、文明的方向發展。
六、立法者的立法選擇
在 《物種起源》一書中達爾文認為，家養物種起源于少數幾種野生物種，但由于物種本身有遺傳和變異兩種性質，其中對人類有用的變異就在人工選擇過程中被保留了下來，保留了下來的有用的性狀通過遺傳繼續傳給后代，后代中又出現的變異則再一次被選擇。這樣，家養物種就沿著對人類越來越有用的方向進化。
可見，相對于自然選擇，人工選擇能在一個相對較短的時間內造就出適合于人類需要的物種，人的主觀能動性是不可忽略的。
“法律必須穩定，但又不能靜止不變。”這句法律名言道出了法律必須兼顧的兩個方面，一是法律必須與社會相適應，隨著社會的變化而變化，從而與社會的經濟基礎相適應；二是法律應該穩定，不應朝令夕改。法律的實施能否達到制定時的預期效果無法在法律實施前測出。法律實施與立法者的意圖的背離必然會導致法律的變化， 立法者會制定出一項新的法律來取代原有的法律。
同時，無論立法者的立法技術有多高、法典制定得有多好，但如果法律不為人們所認同、不方便當地人加以使用。那么法律的價值是無法實現的。例如，秦律在當時的世界上是最先進的法律，但是由于過分嚴酷，終于不被人所接受。
總之，立法者的立法選擇是刑罰進化的動力之一。
七、刑罰制度的改革
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