[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱32986次
刑罰與犯罪相伴隨而生，在歷史的長河中，刑罰的歷史由野蠻、殘酷、消極、不合理到文明、緩和、積極、合理的進化過程無疑是人類社會文明進步的最佳寫照。一個國家的文明程度也同樣可以從其刑罰與同一時期其他國家刑罰的嚴酷性相比較而得以窺之。從古至今，刑罰經歷了從以死刑與肉刑為中心到以自由刑為中心再到現代正逐漸以非監禁刑為中心的發展歷程，這一歷程的演進與人類文明進步的腳步是相一致的，也是人類理性戰勝非理性的結果。
注釋：
[1] 批判刑罰進化論的觀點可參見對周光權 《刑罰進化論批判》一文，載于周光權：《刑法學的向度》，北京：中國政法大學出版社，2005年版，第319頁-第335頁。
[2]《辭海》（1999年版普及本），上海辭書出版社，1999年9月版，第2954頁。
[3] 甚至一直到現在，達爾文的進化論在學術界一直被廣泛爭論著，這其中容易被忽視的事實是，來自宗教界的尖銳批評和攻擊不僅僅具有負面作用，還有正面作用，即這種批評促進了進化論的不斷完善，同時爭論使一些含糊的基本科學概念得到澄清（批評有利于建設，想想愛因斯坦如何幫助量子論進步，當然那與宗教關系不大）。最終科學的東西不怕批評，只能在爭論中變得愈加澄明，反之貌似科學的東西，盡管一時掌握著輿論，隨著一連串科學發現的到來，不得不一再變換修辭伎倆。
[4] [英]丹皮爾：《科學史》，李珩譯，廣西師范大學出版社，1999年版。
[5] 轉引自王玉武：“科學的法律進化論”，《甘肅行政學院學報》，2005年第1期。
[6] [美]羅斯科.龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，北京:中國法制出版社,2002年版，第106頁。
[7] 徐國棟，《民法基本原則解釋》，北京:中國政法大學出版社,1992年版，第215頁。
[8] 關于法律進化論，有學者指出了傳統法律進化論的缺點，認為應構建科學的法律進化論。參見王玉武，“科學的法律進化論”，《甘肅行政學院學報》，2005年第1期。
[9](蘇〕杜雨曼諾夫著，曹子丹等譯：《蘇聯刑法科學史》，北京：法律出版社，1984年版。
[10] 關于人類歷史的發展有無規律，這是一個爭論不休的問題，限于篇幅，本文沒有列舉出相關的爭論。
[11] 《馬克思和恩格斯選集》第1卷，人民出版社。
[12] 我們不可能完全精確地預見、操縱歷史未來發展的進程。參見周光權：《刑法的向度》，中國政法大學出版社，1999年9月版，第319頁。本部分第（四）、（五）、（六）、（七）節關于進化規律的概括借鑒于王振宇，“社會進化論與世界社會主義”，《南都學壇》，2004年第5期。
[13] 轉引自王振宇，“社會進化論與世界社會主義”，《南都學壇》，2004年第5期。
[14] 由于生物進化的無目的性，人的認識能力是有限的，對事物規律的揭示往往基于經驗的總結，必須認識到，刑罰的進化是漸進的，進化具有無目的性。
[15] [法]涂爾干著，《亂倫禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。
[16] 這是基于刑法、刑罰與國家同時產生的理論假設。近代資產階級思想家大多認為法起源于人性或人的需要。并斷言人類在進入國家之前的自然狀態中就存在著永恒不變的“自然法”。馬克思主義法學認為，法不是從來就有的，它隨著私有制、階級出現而產生。在漫長的沒有階級、沒有國家和刑罰的氏族社會，只有氏族習慣是氏族全體成員公認并共同遵守的調整人們相互關系的準則和指導人們行為的規范，具有普遍的約束力，這種約束力逐漸由公權力的強制力來加以保證。中國古代傳說中的“象刑”即是對氏族成員違反習慣法的一種懲罰，即用不同的服飾來把違反氏族習慣法的人與其他氏族成員區別開來加以羞辱。這是后世恥辱刑的濫殤。那些嚴重違犯者，可能會受到“流”這樣更為嚴厲的懲罰，即不認可他是氏族成員，把他驅逐出氏族。因此從一定意義上講，法律的起源，實質上就是一個由原始的氏族習慣到奴隸制習慣法的質變過程。同時，對違反習慣法的懲罰制度也開始建立并逐漸得到強化，出現了專門職掌審斷的官員，傳說中的“皋陶制刑”也就發生在這一時期。
[17] 〔意〕貝卡利亞著，黃風譯，《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，2003年2月版。
[18] 甘雨沛：《比較刑法大全》（下冊），北京大學出版社，1997年版，第562頁。
[19] 摩奴法典》，商務印書館，1996年版。
[20] 張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社，1983年版，第64頁。
[21] 畢克邁耶語，轉引自馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社。
[22] 轉引自 王瑾：《中華刑法論》（上冊），中華書局1933年版，第4頁。
[23] 轉引自 王瑾：《中華刑法論》（上冊），中華書局1933年版，第4頁。
[24] 參見[法]涂爾干: 《亂倫禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。
[25] 《商君書.君臣》
[26] <韓非.五蠹》
[27] 《荀子.王制》
[28] 董淑君：《刑罰的要義》，中國政法大學博士論文，中國期刊網優秀碩博論文數據庫，2001年6月。
[29] 參見[美]E.A. 霍貝爾:《初民的法律》，周勇譯,中國社會科學出版社，1993年版。
[30] 最初的違法與犯罪、違反禁忌的行為并無嚴格的區分。
[31] 日爾曼人將違法行為看作是對和平的破壞，懲罰犯罪的目的即在于維護和平。參見曲嶸主編：《外國法制史》，北京大學出版社，2000年版，第72頁。
[32] 還有一種解釋，即戰爭即是刑罰，直接將軍事做為刑罰來適用，《漢書.刑法志》“黃帝以兵主天下”，刑之大也，“圣人因天秩而制五禮，因天而作五刑；大刑用甲兵；其次用斧鉞；《遼史.刑法志》上說：”刑也者，始于兵而終于禮者也。
[33] 張晉藩：《中國刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，第16頁。
[34] 《周易》
[35] 蔡樞衡稱：“君權取代神權，苗族先于夏族。早在少顥時代，苗族便已實行君奪神權，巫并于官。” 蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第48頁。
[36] （日）大谷實：《日本的刑事政策》，黎宏譯，法律出版社，2000年版 ，第7頁 。
[37] 轉引自朱炳祥著《社會人類學》，武漢大學出版社，2004年第1版，第41頁。
[38] 這里所說的“刑罰的進化階段”是在一種刑罰文化沒有其他刑罰文化接觸的假定條件下提出來的。事實上，無論是古代還是現代，并不存在著任何一類沒有與外界接觸的純而又純的單靠進化達到新質的刑罰形式。因為刑罰的傳統是可以繼承的，刑罰也可以移植。各朝各代并不單獨采取一種刑罰形式。其中也有“返祖”的現象，如肉刑的復活。我們為了研究的需要，才不得已作出了這種人為的分隔。
[39] 參見邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第1－19頁和董淑君博士著《刑罰的要義》，中國期刊網優秀碩博論文，中國政法大學，2001年6月。
[40] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第11－12頁。
[41] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第18頁。
[42] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第19頁。
[43] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第3頁。
[44] 本部分關于刑罰進化階段劃分和刑罰進化特征的概括，均借鑒邱興隆教授的理論觀點。詳見邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第1－19頁
[45] 王謹著《中華刑法論》，中華書局，1932年版。
[46] 鐘安惠《西方刑罰功能論》，中國方正出版社，2001年版，第9－12頁。
[47] 鐘安惠《西方刑罰功能論》，中國方正出版社，2001年版，第9－12頁。
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