[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱49107次
共同危險行為疑難問題研究（二）
尹振國
第三章 共同危險行為責任的構成條件
第一節 共同危險行為責任的構成要件概論
侵權責任的構成要件，“即行為人承擔侵權責任的條件，換言之，即判斷行為人是否應負侵權責任的標準。因為侵權損害事實發生以后，并不能僅僅根據結果對行為人進行歸責，而必須根據一定的標準來對責任是否成立加以判斷。” [42] 侵權行為責任的構成要件，是以侵權行為的存在為前提的，只有發生了侵權行為，才有必要運用一定的標準進行評價，以判斷其是否符合責任構成要件，從而承擔相應的責任。
侵權行為的責任構成要件與歸責原則密切相聯。歸責原則解決的是加害人或其他賠償義務人承擔責任的根據問題，只有具備了此種承擔責任的依據以后，才能對某人是否承擔責任的問題進行具體的考察。考察的標準就是構成要件。侵權責任的構成要件的內容由歸責原則決定，它是歸責原則的具體體現，其目的在于實現歸責原則的功能和價值。不同的歸責原則決定了責任構成要件的不同內容，所以，侵權法上不存在適用于所有案件的統一的責任構成要件。例如，過錯責任原則和過錯推定原則的責任構成要件包括違法行為，損害事實，因果關系和主觀過錯四個條件，而無過錯責任原則和公平責任原則的責任構成要件只包括違法行為，損害事實和因果關系。
在關于共同危險行為法律制度的論述中，經常使用共同危險行為的構成要件這一概念，它和共同危險行為責任構成要件有何區別？本文認為，兩個概念的含義基本一致，只是稱謂不同罷了。
在大陸法系國家，歷來將侵權行為歸于債法編，置于債的發生根據之中，在學說上，研究侵權行為時，研究的是侵權行為構成，而不是研究侵權責任的構成。
在英美法系國家，侵權行為法是民法中獨立的部門法，侵權行為的構成就是侵權責任的構成，因而習慣上稱侵權民事責任的構成及其要件，而不習慣于稱侵權行為構成要件。[43]
第二節 共同危險行為責任的構成要件觀點述評
對共同危險行為責任的構成要件的論述，大多數學者將共同危險行為責任要件表述為共同危險行為的構成要件，代表性的觀點有：
一、 孔祥俊的四要件說
孔祥俊認為共同危險行為的構成有四個要件：⑴參與共同危險行為的人為二人以上；⑵二人以上的人均實施了危險行為，造成了危險的情勢；⑶共同危險行為中一人或部分人的行為給他人造成損害，但誰為實際加害者無法查清；⑷共同危險行為人對于損害的發生沒有共同過錯，但實際致害人本身須有過錯。[44]
二、楊立新的四要件說
楊立新認為共同危險行為的構成有四個要件：⑴行為是由數人實施的；⑵行為的性質具有危險性；⑶具有危險性的共同行為是致人損害的原因；⑷損害結果不是共同危險行為人全體所致但不能判明誰是加害人。[45]
三、張瑞明的四要件說
張瑞明認為共同危險行為的構成包括四個要件：⑴共同危險行為的主體資格，包括自然人、法人，具備責任能力的人與不具備責任能力的人；⑵共同危險行為人具有對造成危險的主觀過錯（包括故意和過失），他們在實施危險行為時，主觀上可以有聯系，也可以無聯系，而對于實際損害而言，只有實際致害人存在過錯（只能是過失）；⑶在客觀方面，共同危險行為中的危險在客觀上具有關聯性，具體含義是，造成實際損害時，各個危險性或行為所造成的危險都已實際存在，并且各個獨立的危險行為都有造成實際損害的可能性。就損害結果而言，它必然為共同危險行為中某人的致害行為所引起，但實際致害人無法查清；⑷共同危險行為侵犯的客體是法律所保護的某種利益。[46]
四、王利明的五要件說
王利明認為共同危險行為的構成有五個要件：⑴數人實施加害行為；⑵數人的行為具有時空上的一致性；⑶數人的危險行為均有可能造成損害結果；⑷損害結果已經發生，但不知何人造成損害；⑸行為人沒有法定的抗辯事由。[47]
五、張新寶的五要件說
張新寶認為共同危險行為的構成有五個要件：⑴數人實施加害行為；⑵數人的行為均具有危險性質；⑶加害人的不可確定性；⑷共同過失，數人都有過失，即疏于注意義務的過失，不僅要求每個行為人都有過失，而且要求每個行為人的過失內容相一致，以構成共“共同過失”；⑸結果的統一性與責任的連帶性。[48]
六、史尚寬的三要件說
史尚寬認為，共同危險行為的成立要件包括：⑴關于故意過失、責任能力及違法之阻卻，與一般共同侵權行為相同，即共同行為人須有共同過失，共同行為人“須有責任能力，共同行為人之行為須各為違法”；⑵數人須參與有侵權行為之危險之行為，也就是說行為之發展須可到如直接引起損害之行為；⑶共同危險行為中孰為加害者，須為不明。《中華民國民法典》第185條1款后段規定的目的，在于避免受害人因無法證明加害行為系何人所為以致無法獲得賠償。不要求證明加害人個人行為與損害發生之間的因果關系，將多數人的行為作為一個整體去考察，與結果的發生之間具有因果關系即可。[49]
七、日本的學說
在日本，數人相互毆打之中有人被刀子刺傷，卻不知道是誰是加害人的，就成立加害人不明的共同侵權行為（即共同危險行為），要對全體行為人認定共同責任。加害人不明的共同侵權行為成立要件包括：⑴是共同行為者，要求存在集團行為，集團行為是加害行為的前提，且集團行為存在客觀的共同關系；⑵損害由共同行為者中的某人引起，即加害人不明的場合，也有的學說認為還包括損害不明的情況；⑶共同侵權行為者在因果關系以外具備一般侵權行為的成立要件，即存在故意或過失、違法性、責任能力等要件。對于《日本民法典》第719條的共同侵權行為，通說認為加害人的行為要有客觀共同性，盡管第719條后段規定的宗旨是充分保護受害者，但仍要符合共同行為的要件。
一方面，上述各學說在行為人的復數性，加害人的不確定性，行為的危險性及結果的統一性方面達成了共識，而在是否要求行為人的行為具有關聯共同性、非致害行為人是否具有過錯，行為人的過錯形式、行為人主觀上是否要有共同過錯等方面有很大分歧。這些分歧在下文中詳加分析，在此不贅。
另一方面，學者們在構成要件方面大多沒有按照傳統侵權行為四要件進行闡述，造成構成要件的凌亂。本文認為，應當將共同危險行為責任構成要件類型化，即按照傳統侵權行為構成四要件說（侵害行為、損害事實、因果關系、主觀過錯）對共同危險行為的構成進行系統的表述，理由是：類型化的方式是“法律資料之體系化及法律體系之應用最為常見而且有效的方法”，可以證明“不會陷于僵化或空洞”，能夠“降低勞動強度，觸類旁通”，“避免過度一般化，以偏概全”。 [50]
第三節 共同危險行為責任的構成要件
一、 共同危險行為的行為要件
對于行為要件，本文認為：成立共同危險行為行為要件要求全體行為人的行為中必須具有危險性和違法性，而且行為不以關聯共同性為必要。
1.行為主體為復數
共同危險行為與共同侵權行為一樣，其行為主體為復數，只有數人實施某種行為時，才能稱之為“共同”行為。一人實施的行為造成損害，可能構成單獨侵權行為。共同危險行為主體包括自然人，法人、其他組織。關于自然人是否需要具有責任能力問題，有人認為共同行為人均須有民事責任能力，認為“如果行為人中有一人或數人為無民事責任能力人，則應將無民事責任能力人排除在準共同侵權損害賠償責任人以外。”只有在具有民事責任能力人之中，確立準共同侵權行為責任。[51] 實際上，該觀點混淆了民事行為主體與民事責任主體的區別，實際上限制民事責任能力人、無民事責任能力人也可成為民事行為主體，其侵權行為責任由其監護人承擔。
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