[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱49916次
案例一：2002年1月16日《蘭州晨報》“社會現實”欄目以“煙缸砸中的被告”為題刊載了一則案件：2001年5月11日凌晨1時許，郝某正與他人在路邊上談話，被臨街樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，當即倒地，被送往醫院搶救。公安機關經過偵查，排除了有人故意傷害的可能性。郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。[83]
郝某將臨街兩幢位于出事地點的兩幢居民樓的產權人及兩幢居民樓二樓以上的二十五戶居民告上法庭，要求他們共同賠償醫療費等各種費用。重慶渝中區人民法院經審理，反復查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人，后判決郝躍的醫療費、護理費、傷殘補助費、誤工費等合計178233元，由22名有扔煙灰缸嫌疑的住戶分別賠償8101.5元（以下稱煙缸案）。
“煙缸案“的法官在判決中適用的是《民法通則》第一百二十六條：“建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落造成他人損害的，它的所有人或管理人應當承擔民事責任，但能證明自己沒有過錯的除外。”顯然在本案中法官采用了過錯推定原理，但也有人認為，法院適用的實際上就是共同危險行為理論。
案例二：某日狂風大作，一幢居民樓上陽臺上的花盆被風吹落，將路過的王某砸死，公安機關無法查實王某被誰家的花盆擊中。
案例三：曹云瓊在2002年11月7日下午5時45分經過83路公交車站旁邊的一棟三層的舊樓時，一袋垃圾從頭而降，其中一塊碎玻璃插穿了曹云瓊的眼球。該樓的所有住戶均不承認往樓下扔了垃圾。廣東南粵律師事務所律師李小江說：“如果不能確立（垃圾）是誰扔的，這棟樓的所有住戶都是共同危險行為導致傷殘的責任者，承擔法律責任。” [84]
案例一、三顯然不屬于共同危險行為，只是一般的侵權行為。共同危險行為首先要求危險行為人都實施了具有危險性質的行為，而案例中臨街的居民并未都為危險性行為。而“居住行為”本身，并不會帶來任何危險。所以，要求臨街的所有住戶承擔連帶賠償責任顯然于法無據。
案例一中，法官適用的是《民法通則》第一百二十六條，但是，“作為法律用語的建筑物上的擱置物、懸掛物的擱置或懸掛在建筑物上而有非建筑物的組成部分的物，這種物必須是建造或設計時并未作為建筑物有機組成部分，從而獨立于建筑物而存在。如陽臺上的花盆屬擱置物。”[85] 而案例一、三中從樓下扔下來的煙缸或垃圾顯然并非擱置物或懸掛物。“煙缸案”中，法官顯然是適用法律錯誤。而案例三中。律師認為“這棟樓的所有住戶都是共同危險行為導致傷殘的責任者”顯然無法律依據。]
案例二屬于共同危險行為。首先從侵害行為來看，該幢樓二樓以上的居民將花盆擺放在陽臺上，且沒有采取適當的防護措施，這些行為構成了對路人生命權構成損害的共同危險；其次，從損害后果來看，二樓以上的各戶居民陽臺上的花盆都有可能砸死王某，但無法查明是誰家的花盆擊中了王某。最后，各戶居民對砸死王某這一結果都具有過失心態，屬于共同過失的主觀過錯。二樓以上的住戶對劉某的繼承人應承擔連帶賠償責任。
侵權行為法的根本目的在于填補受害人的損失，實現社會的公平正義，這就需要盡可能的對受害人提供充分的補救。如果無辜的受害人的損失不能得到補救，則社會主義無從談起。在大陸法系國家，法官必須按照現有的法律進行審判，禁止“法官造法”。由于我國民事法律上沒有對共同危險行為和既不屬于共同危險行為又不屬于建筑物上的擱置物、懸掛物侵權的行為進行規定，所以諸如“煙缸案”一類的民事糾紛無法得到正確處理。
第一節 對“煙缸案”的處理方式的探討
在羅馬立法史上，創設了“流出投下物訴權”，規定在共同住宅（無論是自有、租賃、借住）內的居民，如果有人將物體從窗戶投下，墜落后有物流體，到達道路或其它場所，致使行為或他人受到損害，而投下物或流出物為何人所有無從知曉的，則共同住宅居民負連帶責任。羅馬法系“流出投下物訴權”的成立，僅以實際致害人的不確定性為成立條件。
波德斯坦曾指出；“法律規則的首要目標是使社會中各個成員的人身和財產得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。”[86] 可以說，侵權行為法所傾向的重點已經發生了變化，即從承擔過錯轉移到補償損失。因此，在侵權行為致人損害下，為了使無辜受害人免遭訴訟無門的不公，我們的立法機構不能坐視不管，而是加快相關立法，對社會弱勢群體加以傾斜保護。
事實上，我們可以在立法上確立類似“流出投下物”的法律制度，對“煙缸案”類似的受害人加以救濟。此規則可包括三部分：第一，從建筑物中拋擲物品致人損害，由拋擲人承擔民事責任；第二，如果不能確立誰為拋擲人，由建筑物的所有人或使用人承擔民事責任；第三，建筑物所有人或使用人能夠證明自己沒有拋擲該該物品的，不承擔責任。
第二節 我國共同危險行為法律制度的構建
一、 我國的立法現狀
我國引入共同危險法律制度始于清末修律。《大清民律草案》第一百五十條規定：“數人共同侵權行為加損害于他人者，共負賠償之義務。不能知孰為加損害者，亦同。”該法借鑒的是德國的立法制。《民國法律草案》借鑒日本的立法制于該法的第二百四十八條規定：“數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任．其不能確知孰為加害人者，亦同。”然而，由于社會革命等原因，這兩部法律草案未及頒行。
共同危險行為法律制度在中國的真正確立，是民國時期國民政府所制的民法。該法第一百八十五條規定：“數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。”
1987年的《中華人民共和國民法通則》第一百三十條規定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，該規定不僅未區分典型共同侵權行為和共同危險行為，而且也未規定教唆行為和常助行為，由于民事法律中沒有規定“共同危險行為”，使得大量的共同危險行為致損害的案件無法得到處理或處理無據，這是我國民事立法的一大缺陷。其后，最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十五條補充了教唆人、幫助人的責任，但仍未規定共同危險行為。
2001年12月最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》首次使用了“共同危險行為”這一概念，該規定第四條第七款規定：“共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”仔細分析，可以發現這一規定有缺陷：一是它僅僅從證據角度（程序法）來規定共同危險行為，而在實體法上找不到“共同危險行為”的相關規定，法官在審理案件時首先要先確認案件在實體上是否構成共同危險行為，然后才能適用程序法（即誰負舉證責任問題）；二是該規定保護的的民事權益過窄，僅僅保護人身權。
最高人民法院于2003年12月26日頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的形式確認了共同危險行為法律制度，[87] 該解釋第四條規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照《民法通則》第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”但該解釋所確定的共同危險行為法律制度僅僅適用于人身損害，無法適用于其他民事權益，保護范圍過窄。
二、我國民法草案立法建議
全國人大法工委草擬的《中華人民共和國民法草案》將侵權責任法獨列一編，為第八編。其在第十章第六十七條中規定了共同危險行為：“二人以上同時實施同一種類似危險行為，其中一人或數人的行為造成他人損害的，行為人能夠證明具體侵權人的，由該侵權人承擔侵權責任；行為人不能證明具體侵權人，行為人承擔連帶責任。”該規定存在以下問題：第一，該草案第一章第三條規定了共同侵權行為，按照一般的編排體系，應當將共同危險行為以及教唆、幫助的共同危險行為規定置于該條之后。但該草案卻將兩者置于第十章“有關侵權責任主體的特殊規定中，明顯缺乏邏輯。”第二，該條要求共同危險行為的“行為”要有同時性，且行為人實施的應是同一種類行為，不甚合理。第三，該規定在免責事由上采用了否定論，要求共同危險行為人證明誰是真正的侵權人才能免責，對非實際致害人未免苛刻。
在梁慧星教授主持的《中國民法典•侵權行為編》草案建議稿中，第十條規定：“二人或者二人以上共同實施危險行為而不能查明誰的行為造成受害人損害的，由共同危險行為人承擔連帶責任。”該草案因沒有規定共同危險行為責任的免責事由而顯得不夠完善。
中國人民大學民商事法律科學研究中的《中國民法典侵•權行為編》草案建議稿將共同侵權作為第二節改在第一章總則中加以規定。第二節第十五條規定了共同危險行為：“二人或二人以上實施共同危險行為致人損害不能確定具體加害人的行為人承擔連帶責任。行為人能夠證明具體加害人的，由具體加害人承擔侵權責任。”該規定的體例是比較合理的，規定一般的共同侵權行為，共同危害行為和無意思聯絡的共同致害行為的責任。但是在共同危險行為免責事由的規定上采用了否定論。對于共同危險行為人中的非實際改善人來說未免過于苛刻。
在侵權行為的“及時填補受害人損失”這一趨勢的影響下，現代各國法律基本上都選擇了“受害人優先”的做法，以保護無辜受害人的利益，共同行為制度是這一立法趨勢的體現。共同危險行為法律制度在我國還未上升為民事法律，法院處理類似案件往往依據理論或是援引類似的法律規定，對相同性質的案件的處理結果不甚相同甚至截然相反，造成法制的不統一。因此，在立法上完善共同侵權行為制度，確立共同危險行為制度具有重大的現實意義。
我國目前正在制定《中國民法典•侵權行為法編》，應當吸收現有研究成果，借鑒國外先進的立法經驗，直接在侵權行為法中正式確立這一法律制度。鑒于對上述立法例的分析，建議在侵權行為法共同侵害一節中作以下規定：“二人或二人以上實施共同危險行為造成損害，不能確定具體加害人的，行為人承擔連帶責任；但行為人能夠證明自己不是真正的加害人除外。”
結語
現代侵權行為法的發展趨勢是及時對侵權行為造成的損害進行填補，保護受害人的合法權益，維護法律的公平正義。共同危險行為制度設立的目的在于實際加害人不明時，實行“舉證責任倒置”，使得被害人能夠得到損害賠償，從而平衡“無辜受害人”與“無辜行為人”之間的利益平衡。
共同危險行為的主觀要件，只要求數行為人非共同故意即可，其客觀要件，只要求不能確定實際加害人即可，而不需要各行為人的客觀關聯性；其因果關系是法律推定的因果關系；其法律效力，傾向于各行為人對受害人承擔連帶賠償責任，內部責任以平均分攤為原則，以其他分攤方式為例外；同時允許部分共同危險行為人以自己的行為與損害結果之間沒有因果關系為由而得以免責。
當然，文中的一些觀點尚不成熟，有待于進一步推敲，望能拋磚引玉，與諸位學者共同推動和完善對共同侵權行為之立法。
注 釋
[1]王利民,楊立新.民法學.北京:法律出版社,2005,8. 771.
[2]中國人民大學民商法科學研究中心編.中國民法典•侵權行為匯編（草案建議稿第13-17條）.
[3]王利明.侵權行為法研究（上卷）.北京:中國人民出版社,2004,7. 738.
[4]楊立新.侵權法論.北京:人民法院出版社,2004. 544.
[5]張瑞明.諸侵權行為之探索.河北法學,1999,2: 87.
[6]孔祥俊.民商法新問題與特例研究.北京:人民法院出版社,1996.245.
[7]史尚寬.債法總論.北京:中國政法大學出版社,2000.175.
[8]金勇軍.評馬敏訴劉偉等共同參與行為損害賠償糾紛案.梁慧星主編.民商法論叢（第8卷）. 北京:法律出版社, 1997: 466.
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