[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱49112次
2.行為具有危險性
行為的危險性指客觀上有損害他人人身財產或其他權益的可能性，這種危險是現實存在的，只要具備一定的主客觀條件，損害的發生是完全有可能的；而且從全體危險行為來看，這種危險已經轉化為了現實的客觀的損害結果。
根據臺灣學者史尚寬先生的論述，危險性是指經過發展可以導入直接引起損害行為。如數人在道路上投球，其中人人以球傷行人，或兩人不注意以槍射野獸，其中一人的子彈射傷在后追逐之人。例子中的投球和打獵的行為，均是可以造成他人人身財產、其他權益受損害的行為，因此，都是具有危險性的行為。但二人同居一室，其中一人因過失釀成火災，雖不能證明哪一個人的行為造成，也不能構成危險行為。因為未引起火災之人未實施具有危險性的行為（居住本身不是危險行為）；同樣，兩輛汽車在道路上正常通行，其中一輛車撞傷了行人，但無法確認是哪一輛，由于未撞到行人的車未實施危險行為，所以不成立共同危險行為；但是如果兩輛車在道路上超速行駛，即使無法確認是哪一輛，仍可依據共同危險行為理論讓兩個超速行駛的人共同承擔責任，因為超速行駛行為本身就具有危險性。
在判斷某種行為是否具有危險性時，要以行為本身的性質，周圍的環境，損害發生的概率，以及行為人對致害可能性的控制條件等方面綜合考慮。
3.行為具有違法性
違法的概念，在界定上有肯定主義和否定主義之分�？隙ㄖ髁x肯定違法的內涵，如認為，所謂違法，系指形式違法及實質違法。違反強制或禁止之規定者，為形式違法，悖于善良風俗或公共秩序者，為實際的違法。[52] 否定主義采用否定不違法的行為的方法界定違法概念，如認為，所謂不法，系指無阻卻違法之事由而言。侵害權利雖屬不法，但有阻卻違法事由存在的，則非不法。[53]
總之，違法是指行為在客觀上與法律規定相悖，主要表現為違反法定義務，違反保護他人的法律和故意違背善良風俗致人損害。
共同危險行為的違法性是指共同危險行為客觀上違反法律的規定，實際上造成了人身、財產、其他民事權益的損害，違反了法律關于保護民事權益的相關規定，違背了社會的公秩良俗。
按照否定主義不法行為的概念，有阻卻違法之事由的行為不是違法行為，主要有職務授權行為、正當防衛、緊急避險、受害人的同意、自助行為等等。此類行為雖然具有危險性并造成了損害，但因其行為是正當的、法律所允許的行為，故排除了行為人的違法性。因此，有阻卻行為之事由的行為不構成共同危險行為。
4.危險行為的行為方式——作為與不作為
共同危險行為依其行為方式，可以分為作為與不作為。這兩種行為方式，均可構成侵權行為的客觀實現方式。作為是以積極的行為侵犯法律所保護的民事權益，是共同侵權行為的主要行為方式。不作為是指消極的不履行法定義務或約定義務。如數人在陽臺上擺放花湓，而且都沒有采取適當的防護措施，對行人造成了共同危險之情勢。數人以作為或不作為的方式實施共同危險行為很好理解，但是數人中某些人以作為方式，其他人以不作為方式實施共同危險行為的情況可能存在嗎？作為與不作為的行為性質不同，行為人以作為的方式侵害他人的權利，有作為義務的人未盡到對受害者予以照顧保護的作為義務，導致了損害的發生。如住戶沒有將樓頂上放置的碎磚塊移去，幾個小孩在樓頂上往下扔磚塊，將行人砸傷，在這種情況下，應當認定作為損害之間的因果關系成立，而否定不作為與損害之間的因果關系。因為，致害人是明確的，不成立共同危險行為。
5.危險行為一般沒有特定的行為對象，但也有例外
大多數人認為共同危險行為是沒有特定行為對象的，“否則，行為人主觀上就具有了共同故意，將成立共同加害行為”。[54] 造成這種學說的原因是他們認為共同危險行為過錯的內容僅包括過失。
事實上，在某些情況下，共同危險行為人的主觀過錯的內容包括故意，而且是無意思聯絡的故意，在行為人中有一部分人或全部具有故意時，這些人的行為就具有了特定的行為對象。如甲乙與丙有仇，一日，甲乙不約而同地向丙開槍，丙身中一彈而亡，但不知道是誰的子彈擊中了丙。在民法上，甲，乙的行為構成了共同危險行為。
6.危險行為在損害發生時一般已經存在
關于行為人的行為所造成的危險在損害結果發生時是否都已實際存在的問題，有兩種不同的看法。一種觀點認為，“既然共同危險行為不以行為的共同性為要件，則異地，異時、異質的危險性也可能構成共同危險行為。從這個角度來看，在實際造成損害時，可能行為的危險都已經實際存在，也可能部分行為人的危險行為已經存在而其他行為人的危險行為尚未實際存在。”[55] 另一種觀點認為，“在造成實際損害時，各個危險行為或者行為所造成的危險都已經實際存在，并且都有造成實際損害的可能性。”[56] 理由是：如果在造成實際損害時，行為人致人損害的危險尚不存在，根據因果關系認定的方法，則無法認定該行為人具有構成要件的危險行為。
本文贊同第一種觀點。早期的共同危險行為理論要求數個行為必須是在同一時間、同一場所的行為，即“時空上的共同性”，因而，在實際損害發生時，行為人的危險行為都已存在。然而，“時空上的共同性”已被大多數學者所拋棄，代之以“時空上的關聯性”——或為時間、場所之共同，或為時間之連續，或為場所之毗鄰。在時間連續的情況下，即數個行為先后連續發生并有一定時間間隔的情況下，就有可能出現一部分行為人的危險行為已經存在而其他行為人的危險行為尚未存在的情況。例如：早上8：00-8：30之間，有甲、乙兩車在某段公路上超速行駛，行人丙被撞成重傷。事后得知，在8：00-8：30之間只有甲、乙兩車經過該路段，甲車是在8：05經過，乙車是在8：25經過的，無法確定丙是被哪輛車撞傷，這就存在兩重情況：一種情況是，甲車是實際致害人，則損害發生時，乙車主的危險行為尚不存在；另一種情況是，乙車主是是致害人，則損害發生時，（8：25）甲乙兩車主的危險行為都已存在。
共同危險行為的根本的特征是損害人不確定，危險行為與損害事實的因果關系是推定的，實際是無法查清 某些危險行為究竟是存在損害結果發生之前還是之后。如果能夠證明損害發生時，危險行為尚未存在，則這個行為已經不是共同危險行為了。如上例中，能夠證明損害發生在8：05，那么乙車車主負單獨侵權責任。
7.共同危險行為中“共同”的解釋
共同危險行為中的“共同”是什么的共同，有幾種不同的觀點。
（1）行為之共同說：
該說認為行為人的行為必須具有共同的一體性，才能構成共同危險行為。
（2）致害人的不能確知說
該說認為構成共同危險行為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行為，雖不在同時、同地發生，只要均具有造成損害的可能性，仍構成共同危險行為。
本文認為“致害人的不能確知說”更符合共同危險行為制度的宗旨。從立法史上看，共同危險行為起源德國法，其立法目的在于解決致害人不明時受害人無法舉證求償的問題，而不重在于行為人行為的共同性。從理論發展趨勢看，以“行為之共同說”為主導的大陸法系近年來開始轉向“致害人的不能確知說”，以更好地保護無辜受害人的利益。高留志先生認為這種轉變是應該的，但“難免有時會不當地擴大無辜被告人的范圍。在這種情況下，應根據社會公共的價值觀、倫理觀對‘危險行為’的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的無辜被告人免除責任�！蔽艺J為高先生是多慮了，行為是否具有一體性只是認定共同危險行為的眾多要件中行為要件的一方面。否定共同危險行為的共同一體性并不會擴大無辜被告人的范圍。因為要成為共同危險行為人首先必須實施具有危險性的行為，“對于危險性質之認識，應當把握兩個方面：其一，它所威脅或將要損害或正在損害或已經損害的客體是受民法所保護的他人之民事權益，因此行為本身具有違法性；其二，這種危險性是現實存在的，不僅僅是一種可能性或者或然性……”[57] ，同時，從客觀上說，任一危險行為本身都要足以造成這樣的損害后果。有了這樣的限制，就不會擴大無辜被告人的范圍。比如當開架式圖書館閉館時，發現當日有書被竊，不宜認定當日所有進入圖書館的讀者是共同危險行為人，因為進圖書館本身不是危險行為。
二、 共同危險行為的損害事實要件
損害事實，是指一定的行為造成他人人身或財產上的不利后果。損害事實作為侵權責任的構成要件，是由侵權法的本質和社會功能所決定的，侵權法的功能之一在于補償受害人所受的損害，使其盡可能恢復到未曾受到損害時的狀態。因此，無損害即無責任，一個人的行為如果沒有造成損害后果則不會產生侵權責任。損害包括財產損害、人身傷害和精神損害。
三、 共同危險行為中的因果關系
對共同危險行為的因果關系的分析，應從客觀事實和法律責任依據兩個角度出發。一方面，從客觀事實角度出發，共同危險行為中必然會有一人或者部分人的行為與損害結果之間具有客觀上的因果關系，特殊情況下甚至會存在全體行為人的行為與損害結果之間具有客觀上的因果關系，因而，共同危險行為與損害結果之間存在確定的、客觀的聯系。也就是說，損害肯定是由共同危險行為造成的，否則就不存在共同危險行為。另一方面，雖然共同危險行為中必然會有一人或者一部分人的行為與損害結果之間具有客觀的因果關系，但由于這部分人的因果關系無法確定以至于無法確定實際致害人，因而，每個危險行為與損害結果之間存在不確定的可能的因果關系，從而在認定法律責任時無法確定責任主體。從法律責任依據角度看，這種不確定的因果關系不足以作為認定責任成立的依據，在這種情況下，為了保護無辜的受害人，法律只能通過因果關系的推定擴大責任主體。
所謂因果關系的推定，是指在損害發生以后，數個行為人都有可能造成損害，但不能確定誰是真正的行為人，或者因果關系難以確定時，法律從公平正義和保護受害人的角度出發，推定行為人的行為與損害之間具有因果關系。[58] 法律對全體危險行為人課予因果關系推定的事實依據主要有兩個:一為各行為人實施的行為在客觀上均具有造成他人人身或財產損害的可能;二為行為人中有一人或一部分人的行為與損害結果之間存在客觀上的因果關系，正是基于這一客觀上的因果關系才推定各行為人的行為與損害結果之間存在因果關系。因此，從責任構成的角度來看，共同危險行為的因果關系是推定的因果關系，這種推定的因果關系又是建立在一定的客觀因果關系基礎之上的。2001年12月最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第7款規定:“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任”。由此可見，最高院的司法解釋也是采用因果關系推定說。
四、 共同危險行為的主觀要件
過錯，是指行為人對自己的行為及其后果所持有的在法律上和道德上應受非難的主觀心理狀態。在共同危險行為中，由于每個行為人的行為與損害結果之間存在不確定的、可能的因果關系，因而法律采取因果關系推定的方法，推定每個行為人的行為與損害結果之間存在因果關系。對因果關系進行推定的同時，也就從損害事實本身推定行為人對其危險行為及其造成的后果在主觀上具有過錯，在法律和道德上應受非難�！案鲊纱蠖疾扇∫蚬P系推定辦法，即推定數人的行為與損害結果之間具有因果關系，此種推定既是因果關系推定，又是過錯的推定”。[59]
“在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，僅系其中的某一人或某部分人行為所致。這樣，共同危險行為的行為人就分為實際加害人和非加害人。”[60] 關于共同危險行為主觀方面的分歧，也就圍繞這兩類行為人是否均有過錯及其性質展開，其中主流觀點是共同過錯說。依該說，共同危險行為人之間或為共同故意，或為共同過失，從而導致損害的發生。學者多認為這種共同過錯表現為共同過失。他們認為，共同危險行為人實施具有危險性的行為時，應當注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務。這種過失存在于每一個共同危險行為人的思想中。他們參與這種具有危險性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過失。[61]
對“共同過錯”說亦有持不同意見者。有學者指出，共同的過錯重在損害發生前，即各人對共同危險行為有過錯，但這無法說明為什么全體對其中一人或者數人的行為，就后來所發生的損害負責。[62] 還有學者認為，“共同過失說”實際上是受到這樣一個邏輯的影響：連帶責任源于責任主體的整體性，責任主體的整體性則源于主觀過錯的共同性，從而認為須存在共同過失，這種共同過失把共同危險行為人連成一個共同的不可分割的整體，成為一個共同的行為主體。[63]
數人共同過錯而實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定誰是實際加害人時，構成共同加害行為還是共同危險行為，是一個值得探討的問題。如果認其為共同加害行為，則行為人不能因舉證其行為為非損害的原因或條件而免責，有利于受害人。如果認其為共同危險行為，在對共同危險行為不允許行為人舉證免責時，其效果和歸入共同加害行為相同；在允許行為人舉證自己的行為非損害的原因或條件而免責時，有利于行為人。筆者傾向于將數人共同故意實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加害人的情況，歸入共同加害行為；而將數人共同過失實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加害人的情況，歸入共同危險行為。由于行為人之間的共同故意已經把各行為聯成一體，該整體中任何一人的行為都可以看作是全體行為人的行為，所以各共同行為人均應對全部損害負連帶賠償責任，不能通過舉證自己的行為沒有造成實際損害而免責。而在共同過失的場合，就各行為人而言，他們雖然對全體行為造成的損害后果有認識，但沒有意思聯絡，主觀惡性沒有共同故意實施危險行為者那么重，讓其承擔與共同故意相同的法律后果對其不免過苛。就受害人而言，將共同過失行為歸入共同危險行為對其利益保護的影響不大，如果在共同危險行為構成后允許行為人舉證自己與損害后果沒有因果關系而免責，則對受害人的影響僅是行為人可以舉證自己與損害后果沒有因果關系而免責，但是該舉證也只是一個可能性而已；如果在共同危險行為中不允許行為人舉證因欠缺因果關系而免責，則這與將共同過失歸入共同加害行為沒有任何差異�！�
綜上，就主觀要件而言，若數行為人共同實施危險行為，其中一人或部分人的行為造成損害而不能確定誰是實際加害人時，只要行為人之間沒有意思聯絡，即可構成共同危險行為�！�
第四章 共同危險行為責任的承擔
共同危險行為人責任包括外部責任和內部責任兩種。所謂外部責任是指各危險行為人對受害人承擔賠償責任。所謂內部責任，是指在共同危險行為人之間責任的分擔和追償。
第一節 共同危險行為責任的形式
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