[ 潘志國 ]——(2009-8-19) / 已閱72696次
2、要求賠償?shù)目傻美鎽?yīng)當(dāng)是純利潤，不應(yīng)當(dāng)包括為取得這些利益所支出的費用及稅收等，同時也要考慮到幾個因素，比如說市場價格上的因素、原材料供應(yīng)狀況、守約方的生產(chǎn)條件，這些對利潤的取得都有影響。
3、對可得利益損失不能強調(diào)全部賠償，還要考慮根據(jù)非違約方的具體情況的不同區(qū)別對待。比如新成立的企業(yè)，其可得利益損失就其賠償來講，在同等條件下一般來講應(yīng)當(dāng)?shù)陀诟鞣矫鏃l件都比較成熟的老企業(yè)。再比如說，一個總經(jīng)銷性質(zhì)公司和一個零售企業(yè)在可得利益損失問題上，也是有所區(qū)別的，前者獲得可得利益的條件，通常來講一般要優(yōu)于后者。
三、認定可得利益損失的舉證責(zé)任分配問題
對于舉證責(zé)任的分配，在司法實踐中是一個非常大的問題。我們國家沒有證據(jù)法，我們的證據(jù)制度還不完善，證據(jù)的認定與運用是一個法官裁判案件的核心問題。故在司法實踐中認定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。
作為違約方，一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任有：非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大；非違約方因違約而獲得利益；非違約方的過失等；作為非違約方，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任有：其遭受的可得利益損失總額；必要的交易成本等。
對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量；至于不可預(yù)見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由違約方來舉證，還可以由人民法院根據(jù)具體案情裁量。
四、可得利益損失的計算步驟
結(jié)合以上計算規(guī)則及計算公式，便可歸納出可得利益損失的計算步驟：
第一步，確定非違約方可得利益的損失額，這部分應(yīng)該由守約方或者受害人負舉證責(zé)任；第二步，確定可得利益損失哪些是違約方在合同訂立時可以預(yù)見的，這一部分賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)案情分配舉證責(zé)任；第三步，確定非違約方有沒有采取合理的措施來減少損失，其應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任；第四步，確定非違約方是否因違約有可能獲得一種不當(dāng)?shù)美粲幸矐?yīng)當(dāng)在損失中扣除；第五步，確定非違約方對損失是否有過錯，若有過錯應(yīng)當(dāng)在損失中做出必要的扣除；第六步，考察非違約方獲取可得利益的能力和條件，以確定合理的賠償額，這實際上也是賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。
五、不適用可得利益損失賠償規(guī)則的情形
不適用可得利益損失賠償規(guī)則的情形，至少有三種：
第一種情形，是合同法第第一百一十三條第二款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。因為合同法明確規(guī)定經(jīng)營者對消費者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費者權(quán)益保護法，而不適用合同法上的可得利益損失。
第二種情形，是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要調(diào)整的是財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)一方履行合同給對方造成人身損害，已不是合同問題而是侵權(quán)了，應(yīng)該適用侵權(quán)法來解決，這不是合同法所要解決的問題。
第三種情形，是合同雙方事先約定了損失的計算方法時，不能適用可得利益損失。當(dāng)可得利益損失的計算方法約定之后，得出損失是大是小、精確與否，都不重要了，重要的是合同雙方立約時就已經(jīng)預(yù)見到了這個數(shù)額，是要按照事先預(yù)見的數(shù)額來賠償?shù)摹?br>
以上這些，已被最高人民法院法發(fā)〔2009〕40號文件所確認。即存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營的場合，因違約導(dǎo)致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當(dāng)事人訂立合同時約定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ葓龊锨樾蔚模灰诉m用可得利益損失的賠償規(guī)則。
注釋
[1]宋曉明．商事審判中的疑難問題（中國人民大學(xué)商法研究所商法前沿論壇系列之二） [EB/OL]．中國民商法律網(wǎng)，2006-11-16．
[2]孫曉光．加強調(diào)查研究、探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明 [J]．人民司法，2007（13）．
[3]《種子法》第四十一條第一款：種子使用者因種子質(zhì)量問題遭受損失的，出售種子的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)予以賠償，賠償額包括購種價款、有關(guān)費用和可得利益損失。
[4]《農(nóng)業(yè)法》第七十六條：農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料使用者因生產(chǎn)資料質(zhì)量問題遭受損失的，出售該生產(chǎn)資料的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)予以賠償，賠償額包括購貨價款、有關(guān)費用和可得利益損失。
[5]《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第二款：因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。
[6]《合同法》第一百一十三條第一款：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
[7]最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)：三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失 9、在當(dāng)前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。11、人民法院認定可得利益損失時應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。
[8]胡康生．中華人民共和國合同法實用問答 [M]．北京：中國商業(yè)出版社，1999．
[9]王闖．合同法中的幾個疑難問題 [EB/OL]．中外民商裁判網(wǎng)，2006-11-3．
[10]根據(jù)是否考慮守約方的特殊情況，可將損失分為一般損失和特殊損失。這里講的一般損失是一個合理人可以預(yù)見到的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。而特殊損失是指守約方在特殊情況下所產(chǎn)生的損失，僅當(dāng)違約方訂立合同時知道或者是應(yīng)當(dāng)知道的，才能獲得賠償。
[11]影響違約方特殊預(yù)見能力的因素主要有以下四點：A、違約方的自身身份、職業(yè)。違約方的身份、職來很大程度上表明了其對合同標(biāo)的物的功能、用途等的了解程度，進而影響其對違約造成損失大小的預(yù)見能力。如對同一批貨物，承運人顯然不如該貨物的制造商對貨物的功能、用途以及受害人所需貨物的目的了解地更清楚。故在運輸合同中承運人違約時，給受害方造成的轉(zhuǎn)賣或利用利潤損失則不屬于合現(xiàn)預(yù)見的范圍。B、違約人對受害方身份的了解。如買方為生產(chǎn)性企業(yè)，則賣方違約時，買方所遭受的生產(chǎn)利潤損失屬于賣方合理預(yù)見的范圍，但買方提出的轉(zhuǎn)賣利潤損失則不屬于合理預(yù)見的范圍。C、違約方索取對價的高低。對價往往與合同潛在的風(fēng)險成正比，風(fēng)險越大，索價相應(yīng)越高。因此，索價較高的違約方對損失的預(yù)見能力要高于索價較低的違約方。D、受害方向違約方對特殊信息的披露。違約方一般對合同標(biāo)的物的通常用途相聯(lián)系的損失負責(zé)。但如果受害方將合同標(biāo)的物的特殊用途相關(guān)信息向違約方披露后，與此相聯(lián)系的損失違約方即應(yīng)當(dāng)預(yù)見。
[12]舉例說明這個問題。太原的一個棉服加工廠，與新疆棉花生產(chǎn)基地簽訂棉花買賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。如果新疆那方違約了，說棉花漲價不賣給太原方了，給太原一方造成了損失，其中有可得利益損失，太原一方就可以主張可得利益損失了。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預(yù)見到太原是什么類型的損失。因為合同章上是一個棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時能預(yù)見到，如果他不把棉花給太原方，太原這方肯定會受到生產(chǎn)利潤的損失，所以說身份是很重要的。如果太原一方?jīng)]有進行棉服生產(chǎn)，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬五買進來，一萬七賣出去的，現(xiàn)在你不給我棉花，我拿不到差價，人家還追究我的違約責(zé)任，所以太原方要向新疆方主張轉(zhuǎn)售利潤損失。這樣做是不行的。因為新疆一方在締約時不可能預(yù)見到太原一方買棉花是倒賣，太原方是一個加工企業(yè)不是一個商貿(mào)企業(yè)，所以太原一方的身份就對損失的預(yù)見產(chǎn)生決定性作用。同樣，比如說一個經(jīng)營電子游戲的網(wǎng)吧，網(wǎng)吧里有三百臺電腦，是從某電腦公司買來的。其中有100臺壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個月把100臺電腦維修好，后來電腦公司晚了一個月才修完。網(wǎng)吧屬于經(jīng)營企業(yè)，它要主張損失，電腦公司這方能預(yù)見到的，是經(jīng)營損失，如果有可得利潤也是經(jīng)營利潤。后來實際糾紛發(fā)生時，網(wǎng)吧把電腦賣了，因為電腦公司沒有及時修好電腦，轉(zhuǎn)售利潤也沒有得到。如果要求賠償轉(zhuǎn)售利潤損失，那法院也不應(yīng)該支持，因為電腦公司在修電腦的時候，沒有預(yù)見到網(wǎng)吧的電腦是賣的，因為網(wǎng)吧只能經(jīng)營賺錢。
[13]第一個是采取防止損失擴大的措施時，要考慮成本的費用，這是一個很重要的因素。就拿剛才新疆和太原兩方棉花購銷的案子來說，假如太原這方不是加工企業(yè)，是商貿(mào)企業(yè)，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會導(dǎo)致太原方的轉(zhuǎn)售可得利益損失。他就找另外一家生產(chǎn)棉花的生產(chǎn)基地買，太原方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后太原再去買時，棉花漲價了，要花一萬九才買來，而轉(zhuǎn)售時才賣一萬七。象這種情況，這種防止損失擴大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當(dāng)時他買沒有那個價格，只有很高的價格，成本太高了，這種情況下，太原一方?jīng)]有花高價去買棉花來彌補損失，就不應(yīng)該說人為地造成損失擴大，在費用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認為不合理，這個成本費用是一個要考慮的因素。第二個要考慮非違約方當(dāng)時能不能采取一些合理措施。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴大時，關(guān)鍵是看非違約方當(dāng)時是不是盡心盡力了，如果盡心盡力了，且采取了一些措施但還導(dǎo)致了損失擴大的話，違約方對于擴大的損失也是要給予賠償?shù)摹Ｊ芎θ酥С龅馁M用能否獲賠取決于行為是否合理，而不是看它是否達到了減損的實際效果。
[14]還以新疆和太原兩家企業(yè)買賣棉花的例子來說，如果太原一方是一家經(jīng)營企業(yè)，要買對方的棉花，需要交經(jīng)營稅，新疆一方若沒有給太原一方供應(yīng)棉花，太原一方?jīng)]有經(jīng)營就不用交經(jīng)營稅了，太原一方就不能主張交納經(jīng)營稅的有關(guān)費用。而且若對方違約導(dǎo)致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價值的，殘余物的價值也是收益，就應(yīng)當(dāng)從損失中扣除。
[15]《民法通則》第一百三十一條：受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。
[16]司法實務(wù)中應(yīng)注意的是，只要可得利益損失賠償糾紛案件當(dāng)事人事先有此約定，且不違反法律禁止性規(guī)定，不損害國家、集體利益或第三人合法權(quán)益的，即應(yīng)確認此約定有效，并優(yōu)先適用此方法計算可得利益損失賠償額。同時，承認當(dāng)事人事先約定的可得利益損失賠償額和計算標(biāo)準(zhǔn)，既可以減輕人民法院在實際確定可得利益損失方面的困難，也有利于提高司法效率，減輕當(dāng)事人訟累。
[17]例如，原告與被告簽訂合同約定，原告在3年的時間內(nèi)為被告的產(chǎn)品提供廣告宣傳服務(wù)，結(jié)果合同履行1年后，被告提出終止履行。此時，原告的可得利益損失就可根據(jù)經(jīng)營1年的利潤來計算其剩余2年的預(yù)期利潤損失。又如原告租用被告的冷庫從事經(jīng)營，期限為5年，結(jié)果合同履行3年之后，被告提出終止合同，那么就可根據(jù)原告前3年的平均利潤來計算其剩余2年的經(jīng)營利潤損失。
[18]例如，甲乙約定，甲向乙購買100噸小麥，每噸1000元。合同簽訂后，甲又與丙訂立合同，以每噸1200元的價格將該批小麥轉(zhuǎn)賣給丙。如果乙違約不交貨，則甲所遭受的轉(zhuǎn)售利潤損失就是：（1200－1000）×100－轉(zhuǎn)售成本。
原創(chuàng)作品，轉(zhuǎn)載請注明出處http://longren.bokee.net
總共4頁 [1] [2] [3] 4
上一頁
