[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已閱51188次
在程序上，原告如不服勞動爭議仲裁委員會的不予受理申訴通知，有權依法向法院起訴，但起訴的理由應當是對“不予受理申訴”不服的理由，法院審理的標的首先也應當是針對勞動爭議仲裁委作出的“不予受理申訴”的處理是否成立，成立的，則駁回原告的訴訟請求;不成立的，則繼續審理有關勞動爭議的內容。工傷事故賠償屬勞動爭議的內容，在勞動仲裁委對原告的仲裁申請以不屬《勞動法》調整范疇為理由作出不予受理的處理的情況下，原告是不能以陳克斌與被告之間簽訂的合同系勞動合同為理由，直接向法院提起工傷事故損害賠償訴訟的，因此，原告的起訴屬訴因錯誤。如果法院有權不依原告的訴因審理，那么首先也應當就勞動爭議仲裁委作出的“不予受理申訴：”的處理是否成立作出認定，在此前提下再決定如何處理其它問題。
（編寫人：彭齊振 汪燕春 楊洪逵）
本文作者評析
本案的關鍵問題是陳克斌的工作是勞務承攬還是事實勞動合同；
就法律公正而言，人民法院的裁判結論應依據法理來推導出對事實的認定，而不是對事實生硬認定，且這樣認定不合法理。筆者不妨依據案情做幾個變例，然后依據法理來進行推導。
根據案情看被告產業公司的下屬部門景區清潔公司并非不想與陳克斌簽訂合同，而是原負責垃圾清除的甄某的合同期限未滿，故公司暫不與陳克斌簽訂合同。如果甄某的合同期限已到，景區清潔公司與陳克斌簽訂了合同，陳克斌就與被告產業公司形成了勞動關系。但這一紙合同的簽訂，依法院的裁判結論和評述先生們的理論就改變雙方的權利和義務。而此時陳克斌交付的勞動成果沒有改變，被告產業公司支出的報酬沒有改變，卻改變雙方的權利和義務。被告產業公司由于與陳克斌簽訂合同就要多出幾項投入，即要為陳克斌提供勞動工具和勞動安全衛生保護及勞保福利，還要承擔陳克斌的勞動風險。而陳克斌因為與被告產業公司簽訂了合同，就多了幾項權利，而且不需承擔自已的勞動風險。
事實上，簽訂合同是經濟社會中強者支配弱者的，對于弱者而言，幾乎是沒有什么簽訂合同的自由可言。能夠自由的簽訂合同的當事人往往是實力平等。倘若強者和弱者之間的交易。情形就可能變得扭曲。此所謂強者，是由于工作供需關系而使其具有了強者的優勢地位。而強者為了獲取利益的最大化，往往會利用弱者對工作的迫切需要乘人之危不簽訂合同來減少投入和規避風險。這是對公平原則最大的破壞。
再將案情變動一下。如若陳克斌是某服務公司雇員，給被告產業公司提供勞務服務。那么陳克斌的勞動風險就由某服務公司承擔，某服務公司為什么要承擔陳克斌的勞動風險，那就是說某服務公司作為雇主獲取了陳克斌的勞動剩余價值。在這里面有一個問題，那就是說被告產業公司怎么向某服務公司支付報酬，也就是說陳克斌的勞動價值如何計算。[[勞動合同法]]第八十一條規定：用人單位不與勞動者簽訂合同的需付行業標準的雙倍工資。這條法律只是繼承[[勞動法]]精神，因為工資只是勞動者報酬的一部分，其它如勞動福利勞動安全保護和效益獎金等。如被告產業公司只向某服務公司支付原負責垃圾清除的甄某的雙倍工資，某服務公司也無利可圖，因為這只是陳克斌的報酬。要怎么樣才能向某服務公司支付合理的報酬.
在標準的承攬合同中，如建設工程合同、裝修工程合同，定作人向承攬人支付報酬，其結算方式為：工作總成本〔材料費＋人工工資-）×130％管理費。那麼，被告產業公司應當向某服務公司支付的報酬為（原負責垃圾清除的甄某的雙倍工資）×130的管理費。
為什么要加管理費，這就要討論雇傭關系中雇主責任和承攬關系中的定作人的法律責任了。在民法中規定，承攬人在承攬中應自行承擔風險責任，即承攬人在承攬事務中致他人損害，或自已損害或致承攬輔助人損害均由承攬人自己承擔，與定作人無關，除非定作人指示有過錯。定作人有過錯，造成他人損害的，定作人應承擔賠償責任。而雇傭關系中雇員在執行職務工作中致人損害，或造成他人損害，能夠證明雇員不是自己故意造成的，均由雇主承擔責任。
這是基于怎樣的法理：本案例評析專家祝銘山、彭齊振、汪燕春、楊洪逵以及工傷網的創建人張仕謙先生如是解釋，在雇傭關系中，雇員與雇主存在人身依付關系，可以對其管理監督、可以對其制定勞動紀律、并可對其進行內部處分。在承攬關系中定作人對承攬人則沒有上述權利。
應該說先生們的解釋是錯誤的，運用法理不當。在一個公平的法制社會里是沒有人生依附關系的，而且勞動合同亦不是賣身契。至于管理、監督，其性質是怎個社會也沒弄清楚的，管理、監督是權利或者是義務。將是本文論證的核心問題，也是界定承攬關系雇用關系重要元素。本文收錄的四個案例中，人民法院的審判詞均有這么一條關建詞、被告ＸＸＸ沒有到場管理監督，或者是無權管理、監督，故不應該擔責這一條詞大有破綻。無權管理、監督不應擔責，可有權管理，監督，那有怎么樣呢。法律責任的擔責方式和法律要追究是妨礙他人的權利和妨礙他人行使權利，以及不履行義務和履行義務瑕疵。應當說勞動關系也是債的一種，是一種特殊的債務。那么管理、監督在這種債的關系中表現的是債權還是債務就需要辯證了。債權是權利，意味著可以獲得某種利益，而債務是義務需要支付某種利益。管理，監督是要投入成本的，需要支付某種利益，表現形式為義務。管理，監督是怎么表現為義務，這就是剩余價值的作用了。勞動者、雇員在勞動中創造財富，獲取報酬，而報酬只是勞動價值的一部分，其剩余勞動價值歸雇主（用人單位）獲取。而這剩余勞動價值就是雇主（用人單位）作為管理費收取的。雇主（用人單位）收取了管理費，就要承擔﹙雇員﹚勞動者的勞動風險，就要搞好管理監督， 換句話說雇主有權獲得勞動者的剩余勞動價值即（管理費），就有有義務承擔勞動者的風險 也就說有義務進行監督管理。有義務監督管理而不進行監督管理就是不履行義務，管理監督不到位造成勞動者自身和致他人損害就是履行義務瑕疵。
所以說人民法院的裁判詞的話語模式；應為被告ＸＸＸ沒有管理監督的義務，故不應擔責。
在雇傭關系中雇主收取雇員的管理費，就應該承擔雇員的勞動風險。而在承攬關系中承攬人沒有向定作人交納管理費。定作人沒有收取承攬人的管理費，定作人沒有收取管理費也就意味著沒有對承攬人的管理監督責任，也不承擔承攬人的勞動風險。承攬關系和雇傭關系中的雇主的法律責任和定作人的法律責任的區別就在這里。即一方當事人雇用另一方當事人做工，一方當事人付給另一方當事人報酬。而所付報酬的對價是工作總成本〔材料費＋人工工資-〕×130％管理費。即為承攬關系。如支付報酬的對價是工資的左右，即為雇傭關系。
回到本案：陳克斌與被告產業公司是雇傭關系（勞動關系）還是勞務承攬關系，就要看被告產業公司支付的對價，如被告產業公司支付給陳克斌的報酬對價為（原負責垃圾清除的甄某的雙倍工資）×130﹪ 的管理費。則他們的法律關系勞為務承攬關系。如支付的對價原負責垃圾清除的甄某的工資左右，則他們的法律關系為雇傭關系（勞動關系。雙方的權利和義務受（勞動法）的調整，其他的可在所不問。按照交易習慣，被告產業公司只會付給陳克斌的報酬相當于原負責垃圾清除的甄某的工資左右，所以，他們的法律關系只能是雇傭關系。
林顯福訴玉環縣迅達集團公司應承擔受委托為其所雇工的工傷賠償責任案
{ 問題題示}工程承包人雇用的工人遭受人身傷害的，發包方應否承擔賠償責任？
【案情】
原告：林顯福
被告：玉環縣迅達集團公司[下簡稱迅達公司]
被告：鄭達贊
1997年上半年被告迅達公司因擴建廠房和新建食堂，將所有的木工工和包給原告林顯福，雙方約定每工報酬58元計。原告接活后，又叫來被告鄭達贊等5人共同干活，原告與被告鄭灰贊等約定每工以55元計。被告鄭達贊等人在工作期間均由原告指派、安排具體工作事務被告迅達公司的門衛將每天的做工人數均記錄在原告顯福身上。1997年6月17日原告向被告迅達公司領得一個多月的工酬金17727元支付給鄭達贊等人。1997年5月9日，鄭達贊與原告等人一起架設食堂的人字架被告鄭達贊腳踩在墻頭流水溝的水槽板上，因水槽板保養期已過，被告鄭達贊從墻頭摔下，爾后，被告鄭達贊到玉環縣第二人民醫院，溫州醫院第二附屬醫院治療達一十八天，醫院診斷其為：第十二骨椎分裂、凸出，醫生要求其臥床休息二個半月避重勞動一年，期間被告也有門診治療。為此，被告鄭達贊共花去合理醫療費5611元。為被告經濟損失的負擔，三方經多次協商未達成一致意見。1998年4 月一日，被告鄭達贊向玉環縣勞動仲裁委申請勞動仲裁。同年8月14日，被告鄭達贊經勞動人事局鑒定為九級傷殘。同年12月8日，玉環縣仲裁委作出地裁決，認為被告鄭達贊系原告雇傭，被告鄭達贊所受的傷是工傷，被告鄭達贊的損失應由原告承擔責任被告迅達公司為受益人也應承擔補償責任。據此，裁決原告賠償被告鄭達贊損失13722元被告縣迅達公司補償11259元。原告不服此裁決，向玉環縣人民法院提起訴訟。稱：其同被告迅達公司不是包工包料關系，而是點工關系。被告鄭達贊在被告迅達公司做木工，是受被告迅達公司建筑需要而委托雇工，不是其承包木工工程直接雇傭。所以對被告鄭達贊的傷害后果不承擔責任。被告迅達公司答辯稱：公司因擴建廠房和新建食堂將木工工程發包給原告施工一工以58元計算，被告鄭達贊系原告雇傭，其工作內容也由原告安排。1997年5月9日，由于原告末管理好，致使鄭達贊受傷。在其勞動仲裁委仲裁時，公司考慮到自己是受益人適當承擔補償責任，故同意仲裁委的仲裁結果。被告鄭達贊辯稱：自己到迅達公司做木工，工作均由原告安排和指派。同意縣勞動仲裁委的裁決結果。
【審判】
玉環縣人民法院經審理后認為，原告在被告迅達公司做木工期間，系以自己的名義獨立的完成工作，被告迅達公司均無派人在場監督、管理。被告鄭達贊系原告選任。他的工作內容均由原告指派、安排，且被告鄭達贊的勞動報酬，均由原告與被告迅達公司結算，原告領得酬金后支付給被告鄭達贊，從中獲取每工三元的差額。故原告與被告迅達公司之間的法律關系付合承攬關系的法律特征，原告與被告鄭達贊之間的法律關系付合雇傭關系的法律特征。原告與被告迅達公司雖約定每工58元計算酬金，但此僅是計算報酬的一種方式，本身不能反映具體的法律關系，故原告以此主張與被告迅達公司系雇傭關系，無法律依據，法院不予采納。原告主張受被告迅達公司委托叫被告鄭達贊做工，兩被告系雇傭關系，缺乏事實根據，法院不予采信。被告鄭達贊在勞動過程中受到人身傷害，應認定為工傷，被告鄭達贊因工傷所受到的經濟損失，可依照有關規定予以認定，由作為為雇主的原告承擔賠償責任。被告迅達公司在訴訟中愿意承擔部分補償責任，法院予以準許。依照〖中華人民共和國勞動法〗第三條、第五十二條，〖中華人民共和國民法通則〗第一百零六條第三款第一百一十九條之規定，該院于1997年7月2日判決如下：
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