[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已閱51191次
被告高娉，女。
原告曾凡蓮、嚴海靜訴稱，曾凡蓮之夫、嚴海靜之父嚴先進于2005年4月29日受高娉的雇傭為其到棠華安裝廣告牌。在安裝過程中因石棉瓦被踩破而使嚴先進摔傷致死。事發后經有關部門調解達成由被告支付1萬元安葬費的協議。雙方為賠償問題協商未果。，且作為雇主應擔全責。故訴至人民法院，要求被告賠償死亡賠償金153 484元、喪葬費4 927.8元、醫療費7 200元、交通費200元、被撫養人生活費9 123.93元、精神損害撫慰金5 000元，合計179 935.73元。
被告高娉辯稱，高娉與受害人嚴先進存在長期的廣告架制作業務往來，屬典型的加工承攬合同關系，并非雇傭關系；且高娉作為定作人在承攬合同關系中無過錯，故不應擔責。
根據當事人舉證情況，本院依職權調取了津市市安全生產監督管理局關于嚴先進未辦理焊工作業和登高架設工作業特種作業操作證的證明和津市市工商行政管理局注冊登記分局關于先進廣告制作部未辦理工商登記的證明。
經審理查明，高娉經營的昊天廣告裝璜印業部主要經營廣告、絲印、裝飾等業務。嚴先進經營的先進廣告制作部主要經營不銹鋼架制作、安裝等業務。近年來，雙方就廣告制作安裝業務進行過由高娉制作廣告噴繪、嚴先進制作廣告架并安裝的多次業務合作。2005年4月初，常德德山酒業集團津市市場部經理趙安明欲在棠華安裝一酒業廣告，遂找到高娉，雙方進行了初步洽談。4月下旬，趙安明再次找到高娉，雙方就廣告制作事宜達成了協議。幾天后，嚴先進到高娉經營的店中辦理其他業務時，高娉將制作并安裝上述酒業廣告牌的業務告知嚴先進，嚴先進便予應允，同時提出增加80元安裝費，高聘經與趙安明協商后予以同意。4月29日上午，嚴先進與徒弟孫瑤一同到約定地點棠華鄉街道卜忠沛經營的萬家福超市前安裝廣告牌。安裝過程中，腳穿著涼拖鞋的嚴先進和孫瑤攀上該超市門面前搭建的石棉瓦棚頂施工，嚴先進在操作中不慎踩破石棉瓦從棚頂摔在地上致傷，經津市市人民醫院搶救無效死亡。事故發生后，棠華鄉人民政府等部門對事故處理組織當事人調解，就安葬問題達成由昊天廣告裝璜印業部暫付死者家屬1萬元的暫時安葬協議，但高娉未在該協議上簽字。庭審中，兩被告否認嚴先進的家屬領取的1萬元系其所支出。
另查明，本案事故造成的經濟損失根據原告的訴訟請求依法確定為：1、死亡賠償金：7 674.2元/年×20年=153 484元；2、喪葬費821.3元/月×6個月=4 927.8元；3、被撫養人生活費 6 082.62元×3年÷2=9 123.93元，合計167 535.73元。
還查明，昊天廣告裝璜印業部辦理了個體工商戶營業執照，經營者登記為高娉。嚴先進經營的先進廣告制作部未辦理工商注冊登記。根據國家安全生產監督管理局的有關規定，從事金屬焊接、切割作業、登高架設作業均屬特種作業，須取得特種作業操作證后方可上崗作業。嚴先進未取得上述二項特種作業操作證。
上述事實，有原告提供的暫時安葬協議、孫瑤的證人證言、結婚證及常住人口登記卡，被告提供的個體工商戶營業執照，證人楊坤松、錢學明的證言及照片，嚴先進書寫的業務往來帳簿等證據和本院依職權調取的津市市安全生產監督管理局的證明、津市市工商行政管理局注冊登記分局的證明予以證實，經庭審質證，可以認定。
本院認為，本案爭議的焦點為：2、嚴先進與被告是雇傭關系，還是承攬合同關系；3、如是承攬合同關系，作為定作人的被告是否存在過錯。嚴先進與高娉口頭協商，由嚴先進根據高娉提供的廣告噴繪規格及相關要求制作廣告架并安裝，在此業務過程中，嚴先進在自己的工作場所，以自己的材料、設備、人員、焊接技術以及勞務等去完成高娉要求的廣告牌的制作與安裝工作，高娉直接接受嚴先進交付的工作成果，并根據協議支付對價，嚴先進對完成的工作成果承擔瑕疵責任。在協議履行過程中，高娉對嚴先進無管理、監督、領導和指揮的權利，更無權安排嚴先進的具體工作方式和時間。因此，嚴先進與高娉間的業務關系符合承攬關系的法律特征，應認定為承攬關系。雙方的口頭協議應認定為承攬合同。原告主張雙方為雇傭關系不符合本案事實，本院不予認定。嚴先進焊接廣告架并進行架設安裝，按照國家安全生產監督管理局關于特種作業人員安全技術培訓考核工作的意見規定，此種作業系特種作業，應依法取得焊工作業和登高架設作業操作證后，方可上崗作業。高娉作為承攬合同的定作人，應當審查承攬人的資質，并將承攬標的交給取得相應資質的人進行承攬，而嚴先進作為承攬人未取得上述特種作業操作證，故高娉作為定作人存在選任過錯。高娉對本案損害后果應承擔相應的民事責任。同時，因嚴先進無相關資質而長期從事廣告制作與安裝業務，且在安裝過程中存在穿涼拖鞋等不符合安全操作要求的情形，其自身對口頭協議的達成及履行均存在過錯。因此，高娉的選任過錯依法可以減輕。就二者過錯程度相比較而言，嚴先進是知道自己無資質而為之，高娉則是憑表象而為之，因此前者的過錯程度遠遠大于后者，嚴先進應承擔更大的責任。
綜上所述，兩原告要求高娉賠償損失179 935.73元的訴訟請求，本院部分予以支持。兩原告的經濟損失中醫療費7 200元因未舉證證實，不予認定；交通費200元因原告舉證超過舉證期限，被告不予質證，亦不予認定。關于兩原告主張的精神損害撫慰金5 000元，根據高娉的過錯程度、經濟狀況和本案實際情況由本院依法酌情認定。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百一十九條、第一百三十四條第一款第（七）項，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規定，判決如下：
一、被告高娉賠償原告曾凡蓮、嚴海靜經濟損失16 753.57元，精神損害撫慰金1 000元，合計17 753.57元，于本判決生效后十五日內付清；
駁回兩原告的其余訴訟請求。
本文作者評析：
原審法庭認為，嚴先進與高娉的口頭協商，由嚴先進根據高娉提供的廣告噴繪規格及相關要求制作廣告架并安裝，在此業務過程中，嚴先進在自己的工作場所，以自己的材料、設備、人員、焊接技術以及勞務等去完成高娉要求的廣告牌的制作與安裝工作，高娉直接接受嚴先進交付的工作成果，并根據協議支付對價，嚴先進對完成的工作成果承擔瑕疵責任。在協議履行過程中，高娉對嚴先進無管理、監督、領導和指揮的權利，更無權安排嚴先進的具體工作方式和時間。因此，嚴先進與高娉間的業務關系符合承攬關系的法律特征，應認定為承攬關系。雙方的口頭協議應認定為承攬合同……”。因此，嚴與高的應定為承攬合同。
筆者認為：
1、棠華鄉街道卜忠沛經營的萬家福超市不是嚴先進的工作場所。（2）嚴先進與高聘的口頭協議亦符合雇傭關系的法律特征。其法律依據為《勞動法》第二十條：“勞動合同的期限分別為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限�！豆べY支付暫行規定》第8條：“對完成一項臨時工作和具體工作的勞動者，用人單位應按協議和合同內容對完成勞動任務后及時支付工資。高院司法解釋第九條第二款《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，“前款所稱從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。《工資總額的組成》第三章第十一條第七款之規定，職工自帶牲口或工具到企業工作，企業對牲口和工具的補償費。”立法的細微處不能不辨，國家立法之所以這樣規定，是考慮到當前我國處于經濟轉型期，就業壓力相對沉重，勞動力市場供大于求，所以國家鼓勵多種多樣的就業形勢和用工機制，既然嚴先進與高聘的口頭協議與承攬和雇傭關系競合，要對合同的歸屬加以認定，則需用利益制衡規則，即高聘付與嚴先進的報酬能滿足承攬人的工作成本，就可以認定為承攬合同，如報酬只是嚴先進等人勞動力的價格，則應認定為雇傭合同。法庭在利益分配上只字不提，只說高聘按協議支付對價，支付對價是否等價有償、是否公平（限于承攬合同）卻在所不問。高聘付給嚴先進報酬款170元，金屬廣告架的制作費為90元，安裝費和路費80元，而要滿足承攬合同的工作成本，需如下款項：從津市運送一套能保證安全操作的設備到棠華，約需160—200元；支付嚴先進師徒的工錢不低于80元；支付嚴先進師徒的勞動福利、勞動保險、工具折舊、材料耗損和總成本的管理費若干元。而高聘支付的80元與上述款項相差甚遠。我國《民法通則》第四條規定：“民事活動應遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則�！比绻迅咂概c嚴先進的口頭協議認定為承攬合同，則不符合等價有償的原則。
民法第四條、合同法第五條，之公平原則的規定，要求合同各方當事人之間的權利義務要公平合理，大致均衡，強調給付之間的等值性，和合同負擔與風險的合理分配。反之，一方給付顯失均衡令對方遭受重大的過份的不利益，即可構成顯失公平。
我國《民法通則》第五十九條第二款規定：“顯失公平的民事行為，是可以撤銷和變更的”�！逗贤ā返谖迨臈l第二款之規定：“在訂立合同時，顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院和仲裁機構變更和撤銷�！钡谖迨鶙l規定：“無效的合同和被撤銷的合同自始沒有法律約束力，所以高聘與嚴先進的口頭協議如認定為承攬合同，則違背上述法律規定。因此，原審法庭的認識依法不能成立。本來承攬關系和雇傭關系有著相同的表象，即行為人指使相對人完成一具體的工作，行為人向相對人支持報酬，而支付的報酬的里面有沒有管理費是界定承攬關系和雇傭關系的重要途徑，如行為人向相對人支付了管理費，則意味道著管理者的權利和義務的轉移，如沒有支付管理費，就保留了權利和義務，所以，行為人向相對人支付了管理費，行為人就是定作人（發包方）；行為人沒有支付管理費，行為人就是管理者，亦是雇主（用工單位），相對人就是雇工（雇員）。高付與嚴80元安裝費除去路費和材料耗損費、工具折舊費后僅剩下40元，這僅相當于嚴先進師徒的最低工資待遇，而這筆錢顯然不包括管理費，這意味高娉保留了管理者的權利和責任。
依我國民法理論，雇主有權利享有占有雇員創造的剩余勞動價值，就有義務承擔勞動者的風險，依上述法理，高與嚴的口頭協議的性質更符合雇傭合同。
關于舉證責任的問題：
在一般的民事訴訟中，采用的是誰主張誰舉證。筆者認為，此類案件應適用舉證責任倒置，即受雇人一方（即原告主張和雇用人的法律關系為勞動關系）。由被告方雇用人舉證否定，其舉證方式為：支付的報酬對價為（工作總成本+管理費）。受雇人和雇用人的法律關系是承攬關系。如若被告人(雇用人)不能舉證支付的報酬為(工作總成本+管理費)，那么受雇人和雇用人的法律關系是雇傭關系（勞動關系）。其它的在所不問。
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