[ 葉自強 ]——(2012-1-5) / 已閱12898次
葉自強 中國社會科學院法學研究所 研究員
關鍵詞: 推定/推定的根據/醫療過錯推定/親子關系推定
內容提要: 在我國司法實踐中推定在許多情況下被誤用了，因為人們忽視了它的根據。密切結合我國司法實踐，就“推定的根據”之性質、種類和功能；兩種以上“推定的根據”之間的沖突；同一案件中兩個推定之合理順序；醫療事故訴訟中過錯推定的根據；以及在親子關系中的推定等問題進行詳細分析，提出相應的處理規則和方法，對我國司法實踐具有重要指導意義。
一、引言
目前，我國證據法學術界和司法界在談到推定的時候，存在一些非常令人擔憂的觀點和實際動作。一種觀點認為，應該鼓勵法官們大膽運用事實推定。這種觀點寫道：“法律無法將人們依據事物常態聯系進行推定適用的經驗法則做出周密的設置。且事物的聯系復雜多變，訴訟實踐若少了法官根據事實的推定，推定的價值毫無疑問地會受到折損。就目前我國的情況來說，不能單純依法律所確定的經驗法則來推定，它應該有多種形式的補充�！盵1]問題是：我們國家對“法律推定”有哪些種類都沒有進行系統的歸納和整理，怎么談得到對它進行補充呢？因此，我們面臨的首要任務是，對我國各類法律（民事程序法和民事實體法、刑事程序法和刑事實體法、行政訴訟法和行政法等等）所規定的推定規則進行系統整理，系統分析，按照一定的標準，保留那些正確的推定規則，拋棄那些不正確的推定規則。在此基礎上，才能夠談得上發展其他的法律推定和事實推定。
另一種觀點認為，在我國審判實踐中，“推定在審判中運用越來越普遍，但法律對推定規則沒有明確規定，只是推定在具體使用中顯得隨意而無規則，法官適用推定缺乏約束機制，自由裁量權過大�！盵1]這種情況確實存在。造成上述情況的原因，一方面是法律對推定規則沒有明確規定；另一方面是審判實踐中，不少審判工作者并沒有準確地把握推定（特別是事實推定）的精神實質，顯得大膽而無根據，換言之，他們在進行盲目而莽撞的推定實踐。我們曾經一再批評審判實踐中濫用自由裁量權的問題，其實，進行推定（特別是事實推定），是最容易產生濫用自由裁量權問題的。因此，應該嚴格限制推定、特別是事實推定的適用。推定是一種判案技術，用得得當，能夠有效的解決案件的疑難問題，有效的發揮推定的作用；用得不當，會破壞法律和公共政策，這是必須注意的問題。這也是我下決心研究“推定的根據”的主要原因。
此外，“推定的根據”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具體言之，它在推定的結構中起到橋梁或紐帶作用；在判斷某個推定是否正確的時候，它往往會起到試金石的作用；此外，如果想要有效地發展我國的推定規則，從推定的根據入手，應該是十分有力的方面。然而，目前對此有清醒的認識極少，更談不上深入研究了。
二、“推定的根據”之客觀性
推定的依據必須具有客觀性，這是推定有效成立的必要條件。我們以“金華”火腿商標所有權的推定為例進行解釋。金華火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年歷史，是馳名中外的我國地方傳統特產之一。但浙江金華市與浙江省食品公司在“金華”火腿商標歸屬問題上一爭就是十幾年[2]。商標持有人是浙江省食品公司，而注冊人則是金華市浦江縣食品公司，該公司于1979年10月31日向國家商標局申請注冊的，注冊號為130131。按照規定，商標注冊期為10年。到了1992年，“金華”火腿商標注冊期滿。這年4月，金華市政府向浙江和國家商標局正式打報告，要求歸還注冊商標權。對此國家商標局兩次推遲浙江省食品公司續展申請，但未能解決問題。之后，金華的眾多生產廠家與浙江省食品公司之間展開了漫長的訴訟。
1999年，國家技術監督局頒布實施了《原產地域產品保護規定》。在本案中，可以通過兩種方法來確定金華火腿商標的所有權。一種是證據；另一種是推定。如果采用前一種方法，那么就應當采用“誰注冊誰所有”的原則。既然是金華市浦江縣食品公司，那么就應該由該食品公司所有。如果采用后一種方法，那么，推定的根據就是原產地域產品保護制度。表面上看，推定的根據是法律（即《原產地域產品保護規定》），而這種法律是具有客觀性的。
推定的根據應該具有客觀性。如果推定不具有客觀性，就難以服人。本案中，在《原產地域產品保護規定》出臺之前，完全可以這一特征做出相應的推定。金華火腿之所以盛名于世，主要原因是它選用的是以主產于金華的中國名豬“金華兩頭烏”品種的后腿為原料，加上金華地區特殊的地理氣候和民間千年留下來的腌制、加工方法，具有典型的地方性。離開了特定的地域就不可能達到特定的品質。這是最有力的推定依據，由此推定商標所有權歸金華市所有[2]。在《原產地域產品保護規定》頒布之后，推定的根據的客觀性這一特征并未喪失，相反，它因被法定化而成為原產地域產品保護制度，從而更加牢固，以此為基礎所做出的推定是比較可靠的。
推定的依據必須具有客觀性。任何主觀主義的、“想當然”的推定都是十分有害的，也是不能允許的。例如，在以下案件中，當事者欒寶祿和寧文軒充滿了哀怨。一位作者這樣寫道：
“明明是收費款被搶，自己卻被起訴，欒寶祿心中充滿了無奈和哀嘆；因為了解事實真相，出于良心和義務主動作證，卻涉嫌偽證罪被拘留，寧文軒老人總是想不明白。這一連串事件并不是因為辦案人員徇私枉法，或者敷衍塞責，辦案人員確實在盡職盡責地從自己的想法出發辦案，然而，這實際上卻是在“想當然”地辦案。而且正是因為“想當然”，才導致了這一連串事件的發生[3]。
“在這起案件中，辦案人員想當然地認為女人是弱者，尤其是關系到個人名譽和隱私的事，多少女人都是獨自吞咽痛苦的淚水，寧死也不愿向別人吐露一個字；而相對來講，欒寶祿是強者，并且酒后也很有可能起歹念。也許這是多年辦案得來的經驗，所以他們在明明知道構成犯罪的證據鏈條并不完整的情況下，依然“堅信”犯罪嫌疑人是所謂的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因為這種“堅信”，他們認為寧文軒一定作了偽證。（有罪推定）其實，這種辦案方式的所謂根據就是一種傳統的觀念以及所謂的“經驗”，而他們充滿了主觀和臆斷[3]。
根據刑事訴訟法的規定，辦案人員應當收集有關案件事實真相的所有證據，應當實事求是，以證明被指控之人到底是有罪還是無罪，是罪重還是罪輕。但是本案中，辦案人員在證據嚴重缺失的情況下依然執著地認為犯罪嫌疑人應當受到刑罰處罰，一定要將其推向法庭。這說明有罪推定的傳統觀念在某些人心中依然十分頑固，而無罪推定原則并沒有引起他們的足夠重視�？梢姡谕贫ǖ母鶕�，客觀主義與主觀主義之間的斗爭還將長期存在下去。
三、“推定的根據”之種類和作用
推定的根據主要有四種：第一種是經驗（如生產經驗、生活經驗、交易習慣等）；第二種是法律；第三種是司法解釋；第四種是公共政策或者社會政策。在某些情況下，推定的根據是單一的；在另一些情況下，推定的根據這可能不止一種，如有時既包括經驗，又包括公共政策；有時同時包括法律和公共政策；有時同時包括司法解釋和公共政策等。下面我將通過分析若干案例，來說明推定的根據包括哪些種類，以及它在推定的結構中具有什么作用。
我們研究推定的根據，其目的，一是為了準確地進行推定的司法實踐，從這個意義上說，它具有指導人們進行推定的功能；二是當一個推定成立之后，要從推定的根據的角度去進行分析，看這個推定是否正確，從這個角度來看它具有檢驗的功能。推定的根據具有檢驗推定是否正確的功能，其實它也有被檢驗的必要。我們可以檢驗推定的根據是否確實可靠，進而驗證推定本身的正確性有多大。尤其在事實推定中，其推定的根據是否確實可靠，更是衡量事實推定本身之正確與否的標志。
我打算通過若干案例來說明推定的種類與作用。
（一）推定的根據是人類的知識或者經驗
案例1：某司機與某行人相撞交通事故責任案
（案情）1997年5月，一輛小汽車和自行車相撞，司機說是自行車在人行道上騎車造成的，而“自行車”堅持自己沒有騎車，是推車經過的。此案的關鍵在于“自行車”究竟是“騎”還是“推”。可受傷的“自行車”不肯讓梅冰松（北京市交通局車輛檢驗所的專家）驗傷，只提供了一張X光片。梅冰松看過片子后分析出：傷者腿傷是明顯的保險杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車保險杠撞擊所致的。此案中，“自行車”左腿骨折的地方距離腳踝12厘米，顯然是在騎車時受到撞擊，左腿用力踏在自行車車蹬上了，才會發生保險杠骨折，所以梅冰松準確判斷是“自行車”騎車造成的事故，他應負這起事故的主要責任。
本案涉及到一個事實推定。正是該推定，解決了本案中所發生的某司機與某行人相撞交通事故的責任。這個推定可以叫做責任事故的推定。其分析價值在于，其一，機動車與行人相撞在生活中是經常發生的，如何處理撞擊之后的責任承擔和賠償問題是交警經常會遇到的問題。本案中的推定方法為我們及時解決此類撞擊問題提供了科學的、快捷的方法，具有普遍推廣的價值。
在這個推定的結構中，(1)基礎事實是一張X光片，以及對X光片的分析結果（傷者腿傷是明顯的保險杠骨折）；(2）推定事實是：責任事故由騎車人承擔。(3）推定的根據是當事人之一騎車時受到外力撞擊，才發生保險杠骨折。“自行車”是被人“騎”著，而不是被人“推”著。
從上面可以看到，該推定具有強烈的客觀性，因為本案的鑒定專家不是目擊證人，其所作結論的依據是一張X光片，由騎車人提供的。鑒定專家對X光片進行分析后認為，“傷者腿傷是明顯的保險杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車保險杠撞擊所致的�！蔽艺J為，這個鑒定結論具有顯著的客觀性，理由是：第一，X光片是醫學證據；第二，腿傷是明顯的保險杠骨折，只有在受到汽車保險杠的撞擊之后才會發生，并留下痕跡。這個結論也具有客觀性，其基礎和依據是鑒定專家多年來處理交通撞擊事件所獲得的工作經驗。從上述推定可以看出，要正確地進行推定，必須記住并牢牢把握推定的客觀性。在考察推定的結論是否正確的時候，也應當遵循這項原則。
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