[ 葉自強 ]——(2012-1-5) / 已閱12947次
毫無疑問，根據最高法院的司法解釋，足以作出“李華非原告親生子女”的推定的。然而，這個推定的根據僅僅是司法解釋。如果在本案中存在與該司法解釋相反的法律的規定，司法解釋就不能作為推定的根據。事實確實如此。在本案中，“李華非原告親生子女”的推定是完全錯誤的。理由有二：一是違反婚姻法。婚姻法明確規定，夫妻婚姻關系存續期間所生的子女，為婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻關系存續期間所生的子女，應為婚生子女。但是法院卻推定小孩李華非原告親生子女。所以，本案的推定具有違法性。二是具有落后性。保護未成年人的合法權益，是我國的一項重要政策。對此，婚姻法、繼承法、未成年人保護法都作出了明確規定。非婚生子女在舊社會是受到種種歧視的。現實社會中仍然受到一些歧視。因此，我國法律明確反對這樣的做法。如婚姻法規定，非婚生子女與婚生子女具有同等的權利。法律之所以這樣規定，是為了反對歧視，為那些同歧視作斗爭的人們提供一種有利的法律武器。本案件中，法院判決把小孩子從婚生子女推定為非婚生子女，改變了小孩子的受社會尊重的身份，使其具有受社會歧視的社會身份，具有明顯的落后性，不利于保護未成年人的利益。這樣的判決應該宣布無效。
非婚生子女是一種客觀的社會存在。法院不可能通過強制手段消滅非婚生子女，但至少有能力不去多認定一個非婚生子女，因為我國社會的封建傳統依然十分濃厚，一旦某個孩子被認定為非婚生子女，它的社會評價會急劇降低，不利于他的健康成長。因此，即便某個孩子確實私生子，法院也不能作出這樣的認定。這是由人民法院的性質所決定的。可見，機械的、片面的依據司法解釋作為推定的根據，其結論是靠不住的。
四、兩個以上推定的根據之間的沖突及處理原則
沖突之一：經驗、政策、法律三者之間的沖突。
有時會出現如下情況：同一個案件中存在兩個或兩個以上的推定；他們之間可能互相矛盾，也可能互不干擾。在互不干擾的情況下，不需要作出特別處理。如果它們之間互相沖突，就需要確立一定的原則予以處理，以消除它們之間的沖突。讓我們分析如下案例：
2004年11月22日甲代其兒子乙與A公司結算并以乙名義出具欠條和款協議書，結欠租賃閩E/T9114號奧拓出租車的規費、管理費等人民幣8500元，并承諾在2005年1月1日前歸還，逾期按10％交納滯納金。后乙未按期還款，A公司于2006年7月訴至漳浦縣人民法院，請求甲、乙共同還款[9]。
在本案審理中，對如何認定本案中甲出具的欠條和簽訂的還款協議書的效力，存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，甲出具欠條和簽訂還款協議書的行為系無權代理行為，對乙不發生法律效力；另一種觀點認為，甲的行為應視為表見代理行為，甲所出具的欠條和簽訂的還款協議書成立有效，對乙發生法律拘束力[9]。第二種觀點的理由之一是：“依據日常經驗足以推斷乙已知道甲代其出具欠條和代簽還款協議書的事實。所謂日常經驗法則是法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內在必然聯系的事理作為認定待證事實的根據和有關規則。本案中，甲、乙系屬共同居住的特定、密切的父子關系，結合日常生活經驗，甲作為父親對于其以兒子乙的名義向A公司出具欠條和代簽還款協議書的這種重大民事行為應視為已告知乙，乙已知道其父甲以其名義出具欠條并代簽協議書，但未作明確否認，應視為其已同意。根據《中華人民共和國民法通則》第66條第1款之規定，甲所出具的欠條和代簽的還款協議書均已成立和有效。因此，乙應負本案債務的清償責任。”[9]
在上述理由中，日常經驗被作為推定的根據。這看似合理，其實它沒有考慮到是否還存在推定的另一個根據。這也是人們通常容易忽視的地方。如果還存在另一個根據，那么就可能存在兩個推定的根據之間的沖突問題。如果存在這種沖突，就必須加以解決。我們認為，應當遵循如下順序來推定：先根據法律，后根據政策，最后根據經驗。具體來說，在有法律的情況下，應當先根據法律；在沒有法律而有政策依據的情況下，應當根據政策；在既無法律又無政策的情況下，可以根據經驗來推定。將該原則用于本案件中，把日常經驗首先作為推定的根據就是站不住腳的。因為這里存在法律根據，在有法律規定的情況下應當首先根據法律，而不是根據日常經驗。就是說，應當根據民法通則的規定，要有委托書，否則其代理行為無效。
沖突之二：傳統證據規則與現代體育事業的發展要求之間的沖突。
在下面的體育丑聞中使用興奮劑的案件中，存在兩個推定，其中，一個推定的根據是傳統的證據規則，另一個推定的根據是現代體育事業發展的要求。這兩者之間存在顯著的矛盾。如何處理這種沖突呢？需要法官站在歷史發展的高度看問題。
2000年7月5日，澳大利亞著名鐵餅運動員雷特雷爾在其新書《陽性》中，大曝他和澳頂尖運動員獲體育高層人士和專家支持服用禁藥內幕。圍繞著他的揭露是否可信的問題，產生了兩個推定：一是使用興奮劑證據成立的推定；二是證言不合格的推定。有人認為，雷特雷爾是在“做秀”，是利用奧運會之舉世矚目的機會推銷自己的書，趁機撈一把。“他本身是個不干凈的人，他的白紙黑字怎能讓人相信？！”這符合傳統英美法的一項規則：即根據運動員本人過去服用興奮劑的表現來推定，他作為證人是不合格的，從而他的證言也不合格。這就是英美證據法上的證言不合格的推定[10]。
如果按照傳統的英美證據規則，這兩個推定不可能同時成立，因為它們是互相排斥的。根據傳統的英美證據法規則，第二個推定應該先成立。在這種情況下，第一個推定是不能成立的。然而，應當注意的是，第一個推定具有幾乎無可置疑的客觀性：(1)2000年3月，澳大利亞體育藥品局披露有370多名澳運動員在10年間被查出服用興奮劑。一位分析化學家指出，澳大利亞頂尖運動員服用興奮劑的比例高達七八成，而查出的選手只是冰山的一角。(2)雷特雷爾是澳大利亞著名鐵餅運動員。雷特雷爾詳述選手們是如何躲避檢查的方法。比如，曾與他一起訓練的兩名運動員各自配備了一部專門接收澳大利亞興奮劑檢查委員會電話的手機，只要電話一響，就知道要有人檢測了，于是連電話也不接了，等風聲過后或體內藥性干凈了，再接對方電話接受檢測。這樣，總能順利過關。(3)澳大利亞田徑選手在1997年支持聘用前東德田徑教練艾伯特為澳大利亞田徑總教練，因為他對使用禁藥經驗豐富，懂得如何服藥仍然可以過關。因此，第一個推定是不能輕易被否認的。(4)一些體育官員的支持和藥檢程序的漏洞，是促使運動員使用違禁藥品的因素。(5）為何捅開這層面紗？雷特雷爾解釋是出于個人道德的考慮，不想隱瞞真相。看透了體育中的這種弄虛作假的關系，感嘆人們對體育英雄的虛幻崇拜，看清了在競技晴朗天空下的烏云和虛偽[10]。顯然，從雷特雷爾的職業生涯來推斷，他的說服是可信的。如果此案經過訴訟，法官即可據此推定他的證據成立，這是一項事實推定。
在上述情況下，如果從打擊體育丑聞、促進體育事業健康發展的角度來講，法官就應該暫時把第二個推定放到一旁，因為它畢竟是傳統的證據規則，不一定符合現代體育事業發展的實際；而是集中力量審查第一個推定是否成立。我認為這才是正確的令人信服的做法。
注釋:
[1]葉榅平．論證據法上推定的適用[EB/OL]．北大法律信息網，2006-10-12
[2]謝云挺．誰毀了千年名牌[N].北京青年報，2000-07-11 (7).
[3]周芬棉．辦案中可怕的“想當然”[N]．法制日報，2002-02-28.
[4]閔振華，馬建紅，吉建富．生父對非婚生子拒負撫育義務相關證明推定血緣[EB/OL]. http://www. sins. com. en 2003-11-24.
[5]高園．生日難查清推定被告未成年[EB/OL]. http://www. sine. com. en 2006-12-28，來源：大眾網-齊魯晚報．
[6]馬少華不是精神病需要什么證據[N]．中國青年報，2002-01-18.
[7]董震，李心陽·法官“推定”借條屬實[EB/OL]. http://www. sins. com. en 2006-02-13.08:30，來源：大眾網-齊魯晚報．
[8]鐘宜華，李艷云，陳益平懷孕時間不符妻子拒絕鑒定法院推定孩子非婚生[EB/OL]. http://www. sins. com. en 2007-03-01. 20:29.
[9]林振通．如何看待甲出具欠條和簽訂協議書行為的效力[EB/OL]．中外民商裁判網， 2007-04-23.
[10]李思．《陽性》揭發“興奮劑”[N]．北京青年報，2000-07-13 (20).
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