[ 葉自強 ]——(2012-1-5) / 已閱12946次
由于人的經驗豐富多樣，而人們常常有依據經驗進行推定的傳統，因此在憑借經驗進行推定的時候，尤其要牢記推定的客觀性原則。在第二部分所闡述的欒寶祿和寧文軒案件中，辦案人員自以為其辦案經驗可靠，其實那些經驗充斥著主觀想象，不具有客觀性，更不具有合法性。……從這個案件中也可以看出，經驗作為推定的根據應該受到一定限制，也是推定者需要特別小心的。換句話說，推定者運用自己的經驗從事推定一定要慎之又慎，不要過于自信，要敢于回過頭來檢驗推定的根據是否正確。
（二）推定的根據是公共政策
1．案例1：親子關系的推定
（案情）年過不惑且已有配偶、子女的葉某從1989年起與未婚女青年周某同居，并于1991年育下一子，起名葉航（化名）。在小葉航的出生證及衛生院病史材料上，均寫明葉某是葉航的生父。1995年起，葉某與周某因故不再同居生活。小葉航現隨母親一起生活，就讀于該鎮某小學五年級。周某及葉某所在的村委會為解決小葉航的人學問題，曾分別于1999年2月2日、3日各出具一份證明，證實葉某與周某非婚生育小葉航的事實。多年來，作為生父的葉某對兒子葉航未盡到撫養的義務，小葉航僅靠母親每月打工的收入難以維持正常的生活和學習。今年7月，他在母親的代理下向上海市南匯法院提出訴訟，要求生父葉某負擔生活費每月300元及實際教育費至其獨立生活時止。而葉某至今不肯露面[4]。
南匯法院審理后認為，小葉航系非婚生子，他要求生父葉某承擔撫育義務，則應當先舉證證實他與葉某之間存在的親子關系。雖然葉某經法院合法傳喚拒不到庭，但小葉航提供的相關證明材料均能證實葉航系葉某與周某非法同居期間所生育的事實。非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，所以，葉航要求生父葉某承擔撫育責任義務，合情合理合法。法院最后根據小葉航的實際需要、本地區的生活水平等因素酌定了葉某支付小葉航撫育費的數額，判決其每月向非婚生子支付撫育費、教育費200元[4]
（分析）在本案推定的結構中，(1)基礎事實是，葉某與周某非法同居過一定時間；未建立合法的婚姻關系；葉航系葉某與周某非法同居期間所生育。(2)推定事實是：葉某與葉航之間是親子關系。(3)推定的根據是婚姻法所確定的保護非婚生子女合法權益的政策；父母的過錯不能由孩子來承擔。
就本案的親子關系推定來說，其結論是完全正確的，因為推定的根據經得起檢驗。我們認為，在涉及社會政策的推定中，推定的根據必須合理、合法，必須具有進步性。只有這樣，推定才能有效成立。反之，如果推定的根據不符合人們通常的理念、也不合法，那么，這樣的推定就不具有進步性，就不能有效成立。
2案例2：出生日期的推定
（案情）2006年6月9日，高某因搶劫他人財物被民警抓獲。公訴機關提交了高某的戶籍證明，還有其出生地的衛生防保工作站出具的1988年預防接種登記表，證實高某的出生日期為1988年5月9日。高某的辯護律師向法庭提交了鄒平縣衛生防疫站印發的高某的兒童計劃免疫保償證一份，以及高某同村的一位村民的證言，證明高某的出生日期為1988年6月22日。如果高某出生日期為1988年5月9日，則他6月9日犯罪時已成年，而如果是1988年6月22日，則未成年，依法可以減輕處罰。因而出生日期成為本案爭論的焦點[5]。
合議庭評議認為，公安機關的戶籍證明、衛保站的預防接種登記表所證實的出生日期，與證人證言、高某的兒童計劃免疫保償證所證實的日期相互矛盾，且對雙方相互矛盾的內容再無其他證據予以證實。因此，控、辯雙方都沒有充分的證據能夠證明高某的實際出生日期，且該事實也確實無法查明。本著有利于被告人的原則，應當推定其犯罪時未滿18周歲，依法應對其減輕處罰。法院據此判決被告人高某犯搶劫罪，判處有期徒刑二年零六個月[5]。
在該未成年人的推定的結構中，(1)基礎事實是：公訴方與辯護方所提供的出生日期相互矛盾；出生日期成為本案爭論的焦點。(2)推定事實是：推定高某犯罪時未滿18周歲。(3）推定的根據是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根據具有進步性、合法性，因而可以有信心判斷出這是正確的推定。
3．推定的根據是法律
案例：邱長貴訴某單位強行送往精神病院損害賠償案
2002年1月1日，職工邱長貴在與單位領導發生沖突，在家里兩次拿起菜刀要拼命后，被關押進拘留所，兩天后又以精神異常嫌疑，被單位保衛人員和公安分局民警送進精神衛生防治院，整整過了14天。此事后來訴諸法院。此案的焦點是邱長貴到底有沒有精神病。
被告認為，“他（邱長貴）就是精神病”，“因為他目前找不到證明自己不是精神病患者的證據”。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長貴自己去作司法鑒定，證明他沒有精神病。這個案子“法院3次開庭，尚無結論，原被告雙方各執一端”[6]。
本案實際上涉及到兩個事實推定。第一個是邱長貴具有社會危險性的推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：邱長貴與單位領導發生沖突；兩次拿起菜刀要拼命。(2)推定事實是：此人具有社會危險性。(3）推定的根據是社會危險的預防政策。根據我國社會治安管理的有關法律，從有利于社會治安管理出發，對具有一定社會危險達到一定嚴重程度的人采取適當控制措施是允許的。因此，從推定的根據來考慮，邱長貴具有社會危險性的推定是合理的、正確的，公安民警對此人應當采取預防性措施。
第二個是邱長貴具有精神病的推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是—邱長貴與單位領導發生沖突；兩次拿起菜刀要拼命；有精神異常的嫌疑。(2）推定事實是—邱長貴具有精神病。要送到精神衛生所。(3)推定的依據：“他（邱長貴）就是精神病”，“因為他目前找不到證明自己不是精神病患者的證據”。這個推定的根據是否正確呢？我認為，該推定的依據不充分。在現代文明的法治社會，某某人具有精神病的推定，其依據是法律，因此要依法推定。根據有關法律規定，精神病有兩種：一種是完全精神病人，即完全失去清醒意識和自我控制能力的人。另一種是間歇性精神病人。因此，如果被告能夠證明邱長貴屬于上述兩種情況中的一種，就可以推定其具有精神病。否則，就不能進行這種推定。在本案中，被告在法庭上說，“他（邱長貴）就是精神病”，“因為他目前找不到證明自己不是精神病患者的證據”。這種說法是荒唐的。舉證責任應該由被告承擔，而不是由邱長貴來承擔。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長貴自己去作司法鑒定，證明他沒有精神病。這種說法也是錯誤的。如果被告堅持說邱長貴具有精神病，那么，應該有被告提出鑒定申請，而不是由邱長貴自己去作司法鑒定，證明自己有沒有精神病。
4．推定的根據是司法解釋
在某些情況下，司法解釋可以作為推定的根據之一。請看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借1萬元，并寫了借條。但任某不還款。2005年底，宗某將其告到濟南歷城區法院。法院向任某發出筆跡鑒定通知，但在規定時間內，任某不提供自己的字跡，也不親自出庭參與法庭調查。法官根據法律規定，“推定”欠款成立，判欠款人十日內還借款。審理此案的法官表示，此案主要根據“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”，（最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條）有助于保護權利人的利益[7]。
但是，司法解釋作為推定的根據之一，其作用常常受到很大限制。這主要是因為它與法律、法律政策或者公共政策之間的沖突。與法律、法律政策或公共政策相比，司法解釋的地位往往要弱一些。這就提醒我們，拿司法解釋作為推定的根據時，不要匆忙作出結論，而是應當全面考慮可能遇到的相關的法律、法律政策或公共政策，避免沖突。下面就是一個以司法解釋作為推定根據的錯誤例子。
（案情）江西省宜豐縣人民法院審理了一起特殊的離婚糾紛案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常規律，且被告對此不能作出合理的解釋，而又拒絕作親子鑒定，法院推定小孩非原告親生子女。法院一審判決原告李大明與被告劉紅離婚，被告所生小孩李華由被告撫養，原告不負擔撫養費。法院還對夫妻共同財產進行了分割，并對債務進行了分攤。
2004年12月底，原告李大明與被告劉紅經人介紹相識。2005年1月2日，原、被告開始同居生活，同居一個月左右，被告說自己懷了孕，原告在得知被告懷孕后，即懷疑被告懷的可能不是自己的小孩，為此，兩人經常爭吵。2005年7月11日，被告在宜豐縣婦幼保健所生下一女嬰，取名李華。小孩出生后，原告更加懷疑小孩與自己沒有血緣關系。原、被告爭吵不斷，甚至打架。2005年12月21日，雙方辦理了結婚登記，2006年1月舉行了結婚儀式。2月，原、被告再次發生爭吵，被告外出廣東務工，原告隨后到廣東去找過被告，但雙方夫妻關系并無實質性改善。原告從廣東省回來后，雙方均無聯系，小孩則一直由被告父母照顧。
訴訟中，原、被告均確認其兩人第一次發生關系的時間是2005年1月2日。原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫學證明，其上記載小孩出生孕周為34周。原告要求作親子鑒定，被告則明確予以拒絕。
宜豐縣法院審理后認為，原、被告婚姻基礎脆弱，僅相識幾天便開始同居生活。原告得知被告懷孕即認為被告懷的不是自己的小孩，兩人經常發生爭吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事爭吵，甚至打架，后來分居互無聯系。原、被告間缺乏感情基礎，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻關系難以繼續維持。被告所生小孩李華，出生的孕周為34周約238日，而原、被告從2005年1月2日第一次發生關系至小孩出生日即2005年7月11日僅有191日。原告要求作親子鑒定，被告明確拒絕。被告對此不能作出合理解釋，對原告主張的事實又沒有提供證據予以反駁。原告因此懷疑小孩與其沒有血緣關系，有一定理由，被告依法應承擔舉證不能的后果，法院推定小孩李華非原告親生子女。據此，法院作出上述一審判決。宣判后，當事人雙方在法定期間內沒有提出上訴，該判決已發生法律效力[8]。
（分析）在本案中，法院作出了非原告親生子女的事實推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫學證明，其上記載小孩出生孕周為34周；原、被告婚姻基礎脆弱，兩人經常發生爭吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事爭吵，甚至打架，后來分居互無聯系。(2)推定事實是：小孩李華非原告親生子女。(3)推定的根據是：被告依法應承擔舉證不能的后果，因為原告要求作親子鑒定，被告明確拒絕。被告對此不能作出合理解釋，對原告主張的事實又沒有提供證據予以反駁。實際上，該推定的根據是最高人民法院的司法解釋。不過根據最高法院司法解釋所作出的上述推定在這里確確實實遇到了尷尬，足以說明推定不是絕對正確的，而是允許可以反駁的。
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