[ 陳光中 ]——(2012-1-12) / 已閱18094次
陳光中，肖沛權，王迎龍 中國政法大學
關鍵詞: 刑事審判制度改革/第一審簡易程序/證人出庭率/死刑復核程序
內容提要: 審判制度在刑事訴訟中處于中心地位。我國現行《刑事訴訟法》對審判程序的規定存在缺陷，亟待通過修法加以解決。應當擴大第一審簡易程序的適用范圍，設置新型簡易程序；改革證人出庭作證制度，并完善相關配套措施，以提高證人出庭率；規定符合我國國情的非法證據排除規則；切實解決律師辯護“三難”問題，擴大法律援助適用范圍，且修改《刑事訴訟法》第38條；切實解決二審開庭問題，完善上訴不加刑原則；對死刑復核程序進行適度訴訟化改革。
在刑事訴訟中，審判制度處于中心地位。盡管審前程序作用重要，但無論是偵查還是起訴等程序都是圍繞審判進行的，均以審判為目標，服務于審判，以期通過審判公正地實現國家的刑罰權。如果離開審判，那么刑事訴訟即無從談起。1996年修改后的《刑事訴訟法》對審判制度尤其是一審程序進行了較大力度的改革，適當吸收了當事人主義訴訟的一些因素，如交叉詢問、對抗式辯論等，促進了審判制度的進步。但十五年的司法實踐證明，現行《刑事訴訟法》中關于審判制度的不少規定存在缺陷，不能適應司法實踐的需要，不盡符合民主法治之精神，亟待修改和補充。當前正在進行的《刑事訴訟法》再修改勢必對審判制度進行重要改革，以使審判制度更加符合公正、高效、權威的社會主義司法制度的要求。在理念上，《刑事訴訟法》再修改應當秉承懲罰犯罪與保障人權相結合、程序公正與實體公正相平衡、程序與效率相協調的理念。結合這一背景，筆者擬對刑事審判制度改革的若干問題予以探討，以期對《刑事訴訟法》修改有所裨益。
一、刑事第一審簡易程序范圍的擴大問題
在刑事訴訟中，公正與效率是現代國家刑事訴訟追求的兩大價值目標。近些年來，隨著世界范圍內傳統類型犯罪居高不下和新型犯罪的不斷增加，刑事案件大量積壓，導致刑事司法審判的拖延問題日益突出。面對堆積如山的案件，如何實現案件的繁簡分流、提高刑事訴訟效率成為世界各國和地區的改革重點。而擴大簡易程序的適用范圍作為緩解法院積案如山窘境、提高辦案效率的重要途徑，受到了眾多國家的青睞。比較典型的有德國的特別程序和意大利的特殊審理程序。德國《刑事訴訟法》第六章專門規定了具有簡單、即時、速決的特征的特別程序，即處罰命令程序、保安處分程序、簡易程序、沒收、扣押財產程序和對法人、社會團體處以罰款程序。[1]意大利《刑事訴訟法典》中設立了有別于傳統刑事簡易程序的簡易審判程序、依當事人的要求適用刑罰、快速審判案件程序、立即審判程序以及處罰令程序等五種特點鮮明的特殊審理程序。在日本，簡易程序包括簡易公審程序、略式程序和交通案件即決裁判程序。即決裁判程序創設于2004年，以使輕微且沒有爭議的案件得到迅速處理。
回視我國，現行《刑事訴訟法》只規定了一種簡易審判程序類型，即《刑事訴訟法》第174條規定：“人民法院對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判：（一）對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的；（二）告訴才處理的案件；（三）被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件�！庇捎诤喴壮绦蛞幎ǖ姆秶^窄，且公訴案件適用簡易程序需經檢察院建議或同意，在實踐中適用簡易程序的比例相當低。據統計，2002年全國公訴案件適用簡易程序審理率只占已起訴公訴案件的8．27%。[2]在這種背景下，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部在總結法院審判經驗的基礎上，于2003年共同制定了《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》）。根據《意見（試行）》相關規定，對于被告人認罪但又不可適用簡易程序審理的案件，適用普通程序進行審理，但鑒于被告人認罪的事實，可以在審理過程中簡化一些程序環節及程序行為，因此俗稱普通程序簡化審。自推行普通程序簡化審改革以來，實務部門進行了積極的探索和實踐，積累了一定的經驗，取得了較好效果，不僅能夠及時保護當事人合法權益，而且能夠有效節約司法資源，實現公正與效率的統一。
為提高訴訟效率，切實緩解法院面臨的日益繁重的審判任務，筆者認為，《刑事訴訟法》再修改時應當吸收普通程序簡化審的成功經驗，將普通程序簡化審程序與現行簡易程序合并成新型的簡易程序，即規定基層法院審理的可能判處無期徒刑以下的所有刑事案件，只要事實清楚，被告人供認犯罪事實的，就可以適用簡易程序。新型的簡易程序根據案件涉嫌犯罪的輕重情況可設計兩種類型。對于涉嫌犯罪較輕的刑事案件，可適用現行《刑事訴訟法》規定的簡易程序，由審判員一人獨任審判。對于涉嫌犯罪較重的刑事案件，可以適用合議庭審判，而對審判程序進行簡化。例如，被告人可以不再就起訴書指控的犯罪事實進行供述；對控辯雙方無異議的證據，合議庭經確認可以當庭予以認證。
不過，有學者擔心這種設計存在被告人替人頂罪等導致錯判的風險。這種擔心不無道理，但是我們知道，簡易程序首先對案件事實是否清楚進行審查，只有事實清楚的案件才能適用簡易程序，加之簡易程序的適用以被告人自愿認罪并同意適用為條件，因此，筆者認為這種風險并不大。為了防止出現被告人代人頂罪的現象，盡量減少誤判錯判，檢察機關與辯護人在適用簡易程序的重罪案件庭審中應當出庭，而且應當擴大律師法律援助的范圍。
二、刑事審判中的證據問題
（一）證人出庭作證問題
《刑事訴訟法》第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并經過查實以后，才能作為定案的根據�！笨梢�，證人出庭是證人證言作為定案根據的前提。但是，在目前的刑事審判實踐中，證人不出庭作證的問題仍然相當嚴重。據實證調查顯示，刑事一審中證人出庭作證率普遍在3%以下，有的地方甚至不足1%。[3]由于種種原因，大部分證人以宣讀書面證言的形式代替出庭。這不僅不利于查明案件事實真相，而且侵犯了當事人的訴訟權利，特別是被告人的質證權，極大地影響了審判的程序公正。公正審判程序要求控辯雙方在法庭上享有平等地、充分地表達自己意見的機會，包括對己方和對方證據的意見。在絕大部分證人均不出庭作證的情況下，是不可能真正實現司法公正的。正是基于此，英美法系國家實行傳聞證據規則，大陸法系國家實行直接言詞原則，均要求證人出庭作證。聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條也規定：“任何人在判定對他提出的任何刑事指控時，有權詢問對他不利的證人或者讓對他不利的證人接受詢問，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和接受詢問。”可見，證人出庭作證作為程序公正的底線已被世界各國所確認。為保障被告人的對質權和詢問權，實現司法公正，必須對刑事證人出庭作證制度進行改革，較大增加證人出庭率。當然，一味地要求凡是證人都必須出庭作證是不切實際的，也不符合效率原則。在此問題上，筆者認為此次《刑事訴訟法》修改可以規定如果證人對案件事實認定有重要影響，且控辯雙方對該證人的證言有分歧意見的，該證人應當出庭作證。
要完善證人出庭作證制度，還必須完善以下與證人出庭作證相關的配套制度：
1．應當賦予法院強制證人出庭作證的權力。《刑事訴訟法》第93條規定，證人有作證的義務。然而，當證人經人民法院依法傳喚后仍拒絕出庭作證時，現行立法并沒有賦予法院強制證人出庭作證的手段。正是這一立法上的缺陷，為刑事審判中證人不出庭作證提供了方便之門。放眼域外，西方國家和我國臺灣地區的刑事訴訟法通常賦予法院對無正當理由拒絕出庭作證的證人予以制裁的權力。法國《刑事訴訟法》第110條規定：“如果證人沒有到庭，預審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強制其到庭，以傳訊通知書進行并處第五級違警罪的罰款。”[4]我國臺灣地區《刑事訴訟法》第178條第1項規定：“證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，并得拘提之；再傳不到者，亦同�！盵5]基于以上，筆者認為可在《刑事訴訟法》再修改時增加關于證人無正當理由拒絕到庭作證時人民法院可以拘傳的規定。
2．確立證人出庭作證的經濟保障制度。缺乏經濟保障是證人不出庭作證的重要原因之一。為了解決證人在經濟上的后顧之憂，許多國家和地區確立了證人出庭作證的經濟保障制度。如日本《刑事訴訟法》第164條規定：“證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。”[6]筆者認為，此次《刑事訴訟法》再修改應當明確規定證人出庭作證的經濟保障制度，證人出庭作證的補償統一由法院承擔，并且這筆費用應當納入財政預算。
3．進一步完善證人保護制度。保護證人不受打擊報復，特別是不受有利害關系的當事人的打擊報復，是證人出庭作證的重要保障措施。為了保障證人不會因出庭作證而遭受打擊報復，我國臺灣地區《證人保護法》第12條明確規定：“證人或與其有密切利害關系之人之生命、身體或自由有遭受立即危害之虞時，法院或檢察官得命司法警察機關派員于一定期間內隨身保護證人或與其有密切利害關系之人之人身安全。前項情形于必要時，并得禁止或限制特定之人接近證人或與其有密切利害關系之人之身體、住居所、工作之場所或為一定行為�！北M管我國也有關于證人保護的相關規定，即現行《刑事訴訟法》第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保護證人及其近親屬的安全。”“對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰�！钡@樣的規定過于原則，特別是缺乏對某些特殊案件（如恐怖犯罪、有組織犯罪等）中證人出庭作證的明確規定，《刑事訴訟法》再修改時應當加以增補。
4．建立初步的證人拒絕作證特權。隨著現代刑事訴訟價值目標的日益多元化，不同程度地確立保障人權的制度已成為眾多國家和地區的選擇。證人拒絕作證特權作為一項旨在保護比事實真相的發現更為重要的利益的制度，已為世界各國和地區所普遍確認。如美國通過普通法和成文法確認的拒絕作證特權就包括律師與當事人之間的特權、夫妻之間的特權、醫生與病人之間的特權、神職人員與懺悔者之間的特權、情報人員的身份保密特權、記者關于消息來源的特權、保守軍事和政府秘密的特權、關于政府選舉的特權等。[7]又如，在德國，法律允許部分人享有免于作證的特權，如被告人的親屬，包括被告人的配偶、直系親屬、姻親以及訂有婚約者，神職人員、醫生、律師、稅務咨詢人員、議會成員等享有拒絕作證的特權。[8]我國臺灣地區《刑事訴訟法》第179條、180條、181條、182條也規定了部分人基于是公務員、某種身份關系、身份與利害關系以及業務關系等享有拒絕作證特權。[9]而現行《刑事訴訟法》只強調證人的作證義務，沒有涉及拒絕作證特權的規定。從人性關懷和人文精神的角度來看，維護家庭內部的親情比查明事實真相更為重要，因此，應當確立近親屬拒絕作證特權，明確規定被告人的父母、配偶和子女享有拒絕作證特權。另外，2007年新修訂的《律師法》已明確規定律師的保密義務，《刑事訴訟法》再修改時應加以明確規定，但涉及危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。這不僅符合倫理人性，而且是對我國優秀司法傳統的傳承。早在春秋戰國時期，儒家就提出了與拒絕作證特權相關的親親相隱主張�？鬃釉唬骸案笧樽与[，子為父隱，直在其中矣�！盵10]《唐律》明確規定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等”。[11]當然，我國封建法律也規定了一些重罪不適用親親相隱的原則，如唐律規定緣坐之罪（除謀叛以上罪外，有造蓄蠱毒、殺一家非死罪三人及支解人等），不適用親親相隱。[12]
（二）非法證據排除問題
非法證據排除規則是指采用非法手段所取得的證據不得作為證明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事實的根據。作為現代民主法治國家司法中一項通行的證據規則，非法證據排除規則對于遏制刑訊逼供和其他非法取證行為、保護公民合法權利，防止發生冤假錯案、實現司法公正，增強司法公信力具有重要意義。盡管非法證據排除規則如此重要，但現行《刑事訴訟法》只對非法取證作了禁止性規定，即《刑事訴訟法》第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”而對非法證據排除規則未作具體規定。雖然隨后相關司法解釋有非法言詞證據排除的規定，[13]在一定程度上彌補了《刑事訴訟法》之不足，但由于規定過于粗疏，不切實際，且沒有涉及非法實物證據排除問題，遏制刑訊逼供的功能微乎其微。司法實踐中刑訊逼供、冤假錯案仍時有發生，造成了惡劣的社會影響。在這種背景下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部于2010年6月聯合頒布了“兩個證據規定”，即《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，詳細規定了非法證據的排除范圍、審查和排除的程序、證明責任等問題，以司法解釋的形式第一次正式確立了非法證據排除規則。這無疑是我國證據制度的一項突破性的改革舉措。與此相適應，此次《刑事訴訟法》再修改必將參考“兩個證據規定”，明確規定非法證據排除規則。
當然，將非法證據排除規則寫入《刑事訴訟法》時，應當根據中國國情，無需照搬西方國家排除非法證據的做法。在西方國家，非法證據排除的聽證通常在法院庭審前進行，且負責審查證據是否非法取得并決定排除非法證據的法官與負責認定案件事實的裁判者并非同一人或組織。換言之，認定案件事實的裁判者不參與非法證據排除的聽證程序，一旦非法證據被排除，即不能為案件事實的裁判者所接觸，真正起到排除非法證據的效果。與西方國家的通行做法不同，“兩個證據規定”不僅規定了審判階段的非法證據排除程序，而且創造性地賦予檢察機關在審前程序排除非法證據的權力。這種做法不僅符合檢察機關的法律監督性質和客觀公正義務的要求，而且有利于有效排除非法證據。例如當事人申請對非法證據排除但檢察機關未予以排除時，還可以在審判階段對非法證據加以排除。考慮到檢察機關在審判程序前已實行排除非法證據，且審判程序不宜過于復雜，筆者認為在現階段審判程序不必采取排除非法證據的法官和認定案件事實的法官相分離的做法，而采取由同一個審判組織既負責審查證據是否非法、是否予以排除，同時又認定犯罪事實的做法。將來條件成熟時，可以改變由一審法官“一身兩任”的做法。
三、審判中的辯護問題
辯護制度是刑事訴訟法中的標志性制度，刑事訴訟法的民主法治程度首先體現在辯護制度上，也可以說，辯護制度是否完善是一個國家民主法治發展水平的重要標志。美國著名律師德肖微茨曾說：“一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不齒之徒辯護的態度�！盵14]刑事辯護貫穿著刑事訴訟全過程，但是審判階段是刑事訴訟的中心，審判階段的刑事辯護對于被告人的定罪量刑具有重大的作用。在現代法治國家的審判程序中，應當是控辯雙方平等對抗，法官居中裁判，控、辯、審構成一個三角格局，這才符合訴訟的規律。而作為辯護方的被告人，由于和其對抗的是強大的國家追訴機關，如果沒有辯護律師的法律幫助，則無法與控方平等對抗。根據“平等武裝”原則，辯護方應當享有與控方大體相當的訴訟權利，但是公訴方擁有公權力，控辯雙方實際上是很難達到“平等武裝”的，因此，有必要強化辯護制度，使控辯雙方盡量在訴訟中達到平衡。
我國《刑事訴訟法》所規定的辯護制度在實踐中對被告人合法權益的維護起到了一定的作用，但是由于制度的不完善，辯護人的權利受到了很大的限制，不僅不能很好地維護被告人的合法權益，而且從司法實踐中的種種現象來看，毫不夸張地說，我國的辯護制度存在嚴重的問題，這主要表現在三個方面：（1）“三難”問題，即律師閱卷難、會見難、調查取證難，這是律師執業活動中長期存在的問題。（2）辯護律師時有因《刑法》第306條被指控為辯護人妨害作證或作偽證，律師的人身安全得不到保證�！缎谭ā返�306條這把懸在律師頭上的“達摩克利斯之劍”對司法實踐中律師的執業活動造成了巨大的影響，雖然《刑事訴訟法》和《律師法》都規定律師享有調查取證的權力，但是由于第306條的影響，刑辯律師為了自身安全著想，很少進行調查取證活動。甚至有些律師這樣總結辦案經驗：盡量不接刑事案件，即使接了刑事案件，也不能在偵查階段調查取證，只在審判階段對控方收集的證據挑刺�！缎谭ā返�306條對刑辯律師的影響可見一斑。最近發生的廣西北海四律師被抓案，典型地說明了這個問題的嚴重性。[15]從近期出現的這些案件及趨勢來看，現在刑事辯護律師是“四難”，即“三難”加上“自身難�！�。（3）正因為“四難”問題一直得不到解決，刑事案件的律師辯護率不斷下滑，現僅為25%左右。有資料顯示，在北京，律師年均辦理刑事案件數量已下降到不足1件。[16]
面對這些問題，筆者認為，我們必須從理念上糾正“重打擊、輕保障”的傾向，并結合此次《刑事訴訟法》修改，從以下幾個方面對辯護制度進行修改完善：
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