[ 陳光中 ]——(2012-1-12) / 已閱18122次
（一）對于“三難”問題，2007年出臺的《律師法》已經規定了相關解決措施，比如該法第33、34條規定了律師只要憑“三證”即可會見犯罪嫌疑人，并不被監聽，律師有權查閱與案件有關的所有案卷等。但是由于《律師法》是由全國人大常委會通過的，而《刑事訴訟法》是由全國人民代表大會通過的，加上實務部門對《律師法》某些規定有一定抵觸情緒，導致司法實踐中《律師法》的相關規定沒有得到有效的執行。筆者認為，此次《刑事訴訟法》修改應當將《律師法》中的有關內容加以吸收，比如律師可以憑“三證”會見當事人，律師會見當事人不被監聽（既不受技術監聽，偵查人員也不能在場）等內容，使其在效力上更具備正當性，以便在司法實踐中得到有效的執行。但是，結合司法實踐來看，極少數案件可作例外處理，比如涉及國家秘密案件、恐怖犯罪案件以及重大受賄案件等應當經過偵查機關批準才能會見。
（二）擴大法律援助的范圍。《刑事訴訟法》第34條規定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”根據該條，應當提供法律援助的范圍僅限于盲、聾、啞人、未成年人以及可能被判處死刑的被告人。在西方國家，法律援助的范圍是相當廣泛的，英國的法律援助覆蓋所有案件，美國的法律援助也包括大部分案件。在我國臺灣地區，《刑事訴訟法》第31條規定：“最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，與審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入之被告為選任辯護人而申請指定，或審判長認有必要者，亦同。”[17]相比之下，我國的法律援助的范圍就顯得比較狹窄了。筆者認為，此次《刑事訴訟法》修改應當將法律援助的范圍擴大到可能被判處無期徒刑或者擴大到可能被判處10年以上有期徒刑的被告人，以及智障、精神病人等限制行為能力人，對于經濟困難的被告人進行法律援助的條件也要放寬，同時國家應當加大法律援助的投入以保證法律援助范圍的擴大。
（三）對《刑事訴訟法》第38條進行修改。《刑事訴訟法》第38條規定：“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任”。相比之下，《刑事訴訟法》第38條的規定比《刑法》第306條的規定更為嚴苛和不合理，很容易將辯護律師陷于被追訴的境地。因此，筆者認為，此次《刑事訴訟法》修改有必要對第38條從以下幾個方面進行修改：
1．要有確鑿證據證明律師違背客觀事實妨礙作證。判斷律師違背客觀事實妨礙作證應當以生效裁判認定的事實為依據，而不能以控方的指控事實為依據，因此，在案件尚未審結，案件事實尚未查清，法院尚未做出最后判決之前，公安機關不能僅僅因為辯護人有犯罪嫌疑就在審判階段立刻對其采取強制措施，只能在案件審結做出最后判決之后，公安機關查明辯護人確實有妨害作證嫌疑的，才能對辯護人采取強制措施。
2．要加上主觀要件。律師構成妨害作證罪要有主觀的故意，即律師明知被告人有犯罪事實，但違背客觀事實，故意威脅、引誘證人改變證言或者作偽證。如果律師不是出于故意，而是由于不知情導致證言違背客觀事實，是不應該承擔刑事責任的。
3．法律應當規定進入法庭審理程序之后，不論證人出庭作證還是宣讀證人證言，控辯雙方都不得再對證人有任何接觸，既不能詢問證人，也不能對證人施加任何壓力，更不能對其采取強制措施。
四、二審程序的改革問題
我國實行兩審終審制，第二審程序又稱上訴審程序，是指第二審人民法院根據上訴人的上訴或者人民檢察院的抗訴，就第一審人民法院尚未發生法律效力的判決或裁定認定的事實和法律的適用進行審理時所應當遵循的步驟和方式、方法。[18]從世界范圍看，二審根據審判方式的不同可以分為復審制、事后審查制和續審制三種模式。[19]我國的二審程序基本上屬于復審制，二審程序對一審判決認定的事實、證據、適用法律、訴訟程序進行全面的審查。二審程序在我國刑事訴訟程序中發揮著重大的作用，一般案件只要經過了二審程序就告終結，二審裁判即為生效裁判。《刑事訴訟法》關于二審程序的規定總體來講是比較可行的，但在司法實踐當中也暴露出很多問題。此次《刑事訴訟法》修改應重點關注二審程序中的開庭問題和上訴不加刑問題，以便進一步完善二審程序，更好地發揮二審程序的功能。
（一）二審程序的開庭問題
《刑事訴訟法》第187條規定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。”可以看出，二審原則上應當開庭審理，而對于二審法院合議庭認為案件事實與一審認定的沒有變化、證據充分的上訴案件，適用不開庭審理方式。但是在司法實踐中，二審法院是原則上不開庭，少數情況下才開庭審理的。而不開庭審理具有很大的弊端：控辯雙方沒有參與調查證據的機會，使二審程序成為帶有行政化色彩的復查程序，甚至流于暗箱操作。因此，為了更好地發揮二審程序的糾錯功能，必須對二審程序進行改革；但是，把二審程序改造成以開庭審理為原則，使二審法院不堪重負也是不現實的。因此筆者認為，對于二審程序的開庭問題要做出現實的改革，即明確規定以下案件應當開庭審理：第一，可能判處死刑的案件，相關司法解釋對此已有所規定；[20]第二，事實不清楚，控辯雙方對事實有爭議，二審法院不發回重審的案件；第三，案件事實清楚，但是控辯雙方對于適用法律有爭議，且該爭議對于定罪量刑有較大影響的案件；第四，人民檢察院提起抗訴的案件；第五，辯護方堅持主張開庭審理的案件。筆者認為，在二審是否開庭的問題上也要堅持控辯平等原則，如果二審法院經過審查認為本案事實清楚，適用法律沒有錯誤，但是辯護方堅持認為存在不公正要求開庭的，除非辯方要求明顯不合理，否則也應當開庭審理。
（二）上訴不加刑原則的改革問題
上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項審判原則。[21]上訴不加刑原則是二審程序中的一個非常重要的原則，旨在確保被告人不至于因怕上訴后可能承擔更加不利的法律后果而放棄上訴權，從而導致上訴程序被虛置。它對于被告人積極行使上訴權和法院正確行使審判權實現司法公正具有重大的保障作用。但是在司法實踐中，由于立法與制度上的不完善，二審法院在貫徹上訴不加刑原則上還存在種種問題，需要在此次《刑事訴訟法》修改中加以解決和完善：第一，在上訴不加刑的范圍上，《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第257條規定了5種情形，其中第二種情形為：“對原判認定事實清楚、證據充分，只是認定的罪名不當的，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”，即上訴不加刑原則只適用于刑罰，而不適用于罪名，這在實踐中可能會導致被告人更加不利的后果，因此，筆者認為，應當吸收國外立法禁止不利益變更原則的合理內核，將上訴不加刑原則的內容修改為“在罪名、刑種、刑期及刑罰的執行方法方面均不得做出不利于被告人的變更”。[22]第二，現行法律僅規定了被告人一方提出的上訴案件不得加重刑罰，而沒有顧及檢察機關或者自訴人實際上也有可能為被告人利益提起抗訴或者上訴，因此，現行《刑事訴訟法》僅僅規定被告人一方提起上訴不得加重刑罰是不全面的。域外有的國家和地區就有這方面的規定，如德國《刑事訴訟法》第331條規定：“僅由被告人，或者為了他的利益由檢察官或他的法定代理人提出了上訴的時候，對于判決在法律行為的處分種類、刑度方面，不得做出不利于被告人的變更。”我國臺灣地區《刑事訴訟法》第370條規定：“由被告上訴或為被告之利益上訴者，第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限。”[23]結合相關國家和地區立法經驗，筆者認為，對于人民檢察院提起的對被告人有利的抗訴案件，也應當適用上訴不加刑原則。第三，在司法實踐中，存在“變相加刑”的問題，有的二審法院對于事實清楚或者證據雖然有些瑕疵但不影響定罪量刑的案件以事實不清、證據不足發回一審法院重新審判，變相加重了被告人的刑罰。此次《刑事訴訟法》修改要堅決杜絕這種上訴加刑的渠道。筆者認為，只有被告人一方上訴的，或者檢察機關為被告人利益抗訴的案件，凡是以事實不清、證據不足發回重審的，除非發現被告人犯有新的罪行，檢察院重新起訴，需要數罪并罰，否則一審法院一律不得加重被告人的刑罰。并且，發回重審的次數要受到限制，最多只能發回兩次。第四，對于事實不清、證據不足的案件，法律規定二審法院可以在查清后改判，也可以發回重審，并沒有賦予二審法院對于二審案件在事實不清、證據不足的情況下直接宣告無罪的權力。[24]筆者認為，對于事實不清、證據不足的案件，起訴階段可以做出不起訴決定，一審階段可以做出疑罪從無的無罪判決，但在二審時卻沒有規定證據不足的無罪判決這一種類，這顯然不符合無罪推定的要求。因此，筆者建議，《刑事訴訟法》第189條應當明確規定：“對于事實不清、證據不足的案件，二審法院可以直接做出證據不足的無罪判決。”
五、死刑復核程序問題
我國當前對待死刑的政策是“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”。作為一項具有中國特色的制度，我國的死刑復核程序是死刑案件的最后一道把關程序，對死刑適用的程序控制起到了重大的作用，較好地貫徹了目前的死刑政策。但我們也不得不承認，死刑復核程序在立法上和具體運作當中還存在著明顯的缺陷。究其原因，既有制度設計上的不足，也有觀念上的錯誤。曾有觀點認為死刑復核程序主要在“核”而不在“審”，故應當按照內部審批的模式來構建死刑復核程序。正是在這一觀點的影響下，我國的死刑復核程序長期以來采用的是最高人民法院內部的書面審核程序，具有濃重的行政色彩，這在程序上顯然是不夠公正的。審判的結果公正是靠程序的公正來保證的，正如英國著名法官丹寧勛爵所說的：“明智的立法者決不把法官當作抽象的或鐵面無私的人物，因為法官作為私人的存在是與他們的社會存在完全混在一起的”。[25]
死刑復核程序是審判程序的一部分，但又不是死刑案件的第三審程序，它是一種介于正規的審判程序與行政性的核準程序之間的特殊程序，既有“核”又有“審”的因素，因此，現實的改革做法是適當提高死刑復核程序的訴訟化程度。早在2007年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合出臺了《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》，規定死刑復核應當遵守一系列的程序，使死刑復核程序具備了一定訴訟化特征，比如，該《意見》第42條規定高級人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人。最高人民法院復核死刑案件，原則上應當訊問被告人。第40條規定死刑案件復核期間，被告人委托的辯護人提出聽取意見要求的，應當聽取辯護人的意見，并制作筆錄附卷等。但是筆者認為，有必要從以下幾方面進一步推行死刑復核程序的訴訟化改革：
（一）最高人民法院在進行死刑復核程序時，應當訊問被告人。死刑復核法官應當盡可能到現場直接訊問被告人，如果因路途遙遠等原因難以當面訊問被告人，可以代之以遠程視頻訊問。
（二）保證辯護人參與死刑復核程序。死刑案件關系到一個人生命權的剝奪，死刑一旦執行，生命就無法挽回了，因此，必須保證辯護人對死刑復核案件進行有效辯護，從而保證死刑適用的準確性。對于在死刑復核程序中沒有聘請辯護人的被告人，應當提供法律援助，幫助其在死刑復核程序中維護自己的權益，這也是當代世界法治國家的通行做法。
（三）檢察機關應當介入死刑復核程序，對其進行法律監督。《憲法》第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”《刑事訴訟法》第8條規定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。”死刑復核程序作為一種刑事訴訟程序，當然要受到檢察機關的法律監督。而且檢察機關的監督有助于提高死刑案件復核的質量，更好地貫徹少殺、慎殺的死刑改革。法院通過死刑復核程序可以做出三種處理：判決或者裁定核準；裁定不予核準，并撤銷原判、發回重新審判；對案件進行改判。檢察機關對于死刑復核案件有權在事前、事中提出自己的意見，該意見沒有法律約束力，如何處理案件的最終決定權仍然屬于法院，但是法院應當認真考慮檢察機關的意見，如果法院沒有采納檢察機關的意見，法院應當向檢察機關解釋沒有采納的理由。為了保證最高人民檢察院對死刑復核程序進行有效法律監督，最高人民法院還應當為其介入提供相應的條件，例如法院應當允許檢察院調閱案卷等。
注釋:
[1]卞建林、劉玫：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2008年版，第220頁。
[2]中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2002年），中國法律年鑒社2003年版，轉引自顧永忠：《刑事案件繁簡分流的新視角：論附條件不起訴和被告人認罪案件程序的立法建構》，載《中外法學》2007年第6期。
[3]陳光中、陳學權：《中國刑事證人出庭作證制度的改革》，載（香港）《中國法律》2007年第5期。
[4]《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學出版社1997年版。
[5]陳聰富主編：《月旦小六法》，（臺）元照出版有限公司2010年版。
[6]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版。
[7]參見宋英輝、孫長永、劉新魁等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第205頁。
[8]參見卞建林、劉玫主編：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2008年版，第226頁。
[9]如我國臺灣地區“刑事訴訟法”第179條規定：“以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。”180條規定：“證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告人或自訴人為其法定代理人者。”第181條規定：“證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。”第182條規定：“證人為醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。”
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