[ 許德風 ]——(2012-1-12) / 已閱39843次
許德風 北京大學法學院 副教授
關鍵詞: 擔保物權 抵押權實現 強制執行的暫時中止 所有權保留 讓與擔保 自動中止
內容提要: 擔保物權的實現既涉及精細繁多的技術規范，又涉及取舍難斷的價值考量。破產的發生，進一步增加了這一過程的復雜性。本文的分析表明，在價值選擇層面，應在承認擔保物權效力的同時，對其在破產程序中的實現加以適當限制，以促進破產財產整體價值的最大化。在技術規范上，基于美國與德國相關制度的比較分析，并結合我國實踐，文章認為我國《破產法》在解釋上及未來可能的修正中，應擴大中止制度（第19條）的適用范圍，同時應借鑒美國法與德國法的規定，對擔保債權在中止期間的利息給予適當而非過度的保護。在破產清算與破產和解中，我國《破產法》關于擔保物權人享有不受限制的獨立變現權的規定，會影響清算程序中破產財產最大價值的實現及和解協議的可行性，應修正為既限制擔保物權人的變現權，又允許其參與破產程序并享有表決權的制度安排。在破產重整程序中，除應尊重當事人自愿達成的重整計劃外，也應適當參酌比較法上的規定，于重整計劃的表決分組時，更細致地體現擔保物性質的差別，于確定對擔保物權人的補償時，在肯定補償的基本精神同時，也和中止制度一樣，設置必要的限制。
“信貸”是自古有之的事物。隨著時間的發展，這個詞中所包含的“信”的因素變得愈加淡薄。長久以來的借款實踐中，放款的基礎早已不再是信用本身，而是各種各樣的擔保（或者說信用已異化為擔保）。擔保物權的實現，多源于債務人未能如期清償債權。鑒于擔保物權的實現常會造成擔保物價值之外的其它損失，如必要設備或廠房被拍賣會增加額外的停產與重置成本，若仍具有清償能力，債務人通常不會選擇讓債權人實現其擔保權的請求，因此擔保物權實現之時多是債務人陷入破產、無力騰挪之時。
在絕大多數國家，隨著擔保制度的完善和擔保物范圍的擴張，企業破產時，其絕大多數資產上通常都會附有各種各樣的擔保物權。在這一背景下，破產程序中最重要的工作之一，就是清理和實現擔保物權。該工作同時涉及物權法和破產法兩個部門，技術性強、復雜度高，我國的實務操作尚不成熟，相關的理論著述[1]主要集中在對別除權性質的抽象討論上，對具體實現規則的討論仍不充分。另外，近年涉及執行、破產拍賣的貪腐案件迭出，固然與大的司法環境有關，具體制度不清晰、不完善也是重要原因。希望本文有助于厘清與該制度相關的理論與規范。
一、導言：破產別除制度的基本理論
對擔保物權正當性及其必要限制的理論基礎，可以從以下兩個方面加以闡釋。一是以自由為基礎的解釋。在一般的債之關系中，債權在性質上屬請求權，債權人僅能就債務人的一般財產受償，而無權對債務人進一步的財產處置，包括在財產上設定擔保提出異議（且不說某些情形下債權人放款時債務人已經在財產上設置了擔保并進行了公示）。不過，須注意的是，除了自愿承擔債務人責任財產變動風險的自愿債權人外，還存在非自愿的債權人。實踐中，可能發生的情形是，在此類非自愿債權人已經存在的情形下，債務人（的股東）仍通過為他人設定擔保而轉移其財產，并借助破產與有限責任制度逃避清償義務。在前一種情況下，債權人的自愿接受可以作為擔保權正當化的依據，而在后一種情形下，擔保權人便不能夠援引該項自由主義的道德哲學觀念正當化其擔保權。在這個意義上，設置相應的制度，限制債務人對其財產的自由處置，限制擔保權人的權利，以保護少數非自愿債權人的利益，是有依據的。二是以福利或效率為基礎的解釋。在擔保權人的利益得到完全充分保護的情況下，可能會使債務人有便利以損害普通債權人，尤其是非自愿的普通債權人的利益為代價，從事過于冒險的、整體無效率的經營，造成社會福利的減損。因此，從功利主義的角度看，也有必要對擔保物權進行限制。[2]
當然，上述兩項理由仍不足以得出應對擔保物權實行激進限制[3]的結論。擔保物權是一項歷史悠久的制度。人們自愿接受與使用它本身，可很大程度上證明其合理性。雖然在理論上可以論證擔保物權負外部性的存在，但從美國或德國經驗研究看，現實中這種效果并不明顯。[4]可能的解釋是，這些國家通過在破產程序中限制擔保權的實現，極大地消除了這種負外部性。以下重點從法律制度與規范的角度，詳細闡述擔保物權在破產程序中實現的技術安排及其中的法理依據，為這一假設尋找可能的論據，并在法律技術上為我國法的未來發展提供參照。
二、破產程序中擔保物強制執行和變現的暫時中止
擔保物權人在破產程序中首先要承受的限制是其變現權的（暫時）中止行使。該制度的主要目的是實現債務人責任財產最大化，提高破產清償率。[5]理論上認為，如果沒有類似制度，債權人會在債務人（瀕臨）破產時竭力搶奪和瓜分其現存財產而忽略債務人企業的繼續經營價值（going concern value），產生所謂的“公共池塘”（common pool）問題，使通過破產程序清理債務人財產的目的的實現喪失必要的基礎。[6]
基于以上考量，我國《破產法》也規定了暫時中止制度。但是，在破產清算程序中，其效力是否及于擔保物權，或在多大程度上影響擔保物權，都欠明確。[7]有學者認為，有物權擔保的債權人即別除權人就擔保物提起的執行程序，不應受中止效力的約束，除非當事人申請的是重整程序。[8]清算程序下擔保物權是否應在破產程序中受到更多的限制？如何制定合理的限制規則？現行《破產法》第19條規定破產保全措施自破產案件受理之日起生效，是否妥當？[9]限制期間如何對債權利息與擔保物的價值減損進行補償？另外，限制與否的問題在重整程序中雖然不存在，但限制如何具體執行，如何認定“擔保物有損害或價值明顯減少的可能”（第75條第1款），如何補償擔保物權人限制期間的損失，也還有待明確。
比較而言，對上述問題，德國《破產法》（Insolvenzordnung[10]）與美國《破產法》都有全面而具體的規定，很值借鑒。以下詳述擔保物權在破產程序中的變現制度。
（一）美國破產程序中擔保物變現的自動中止
美國法上擔保物權也分為動產擔保和不動產擔保兩大類。其中，不動產擔保主要由州法調整，包含抵押（mortgage）[11]、信托抵押（deed of trust）等形式，動產擔保則形式多樣，包括動產質押、權利質押，目前被冠以“擔保權”（security interest）整合在《統一商法典（UCC）》第9編。[12]與德國法（見下文詳述）不同的是，美國的破產保全制度并不區別對待動產和不動產擔保物權。根據美國《破產法》第362條，破產申請一經提出，即可觸發自動中止（automatic stay），暫時中止任何影響破產財產的行為。
（1）在財產范圍上，凡屬于“破產財產”（property of the estate）的任何“法律或衡平上的利益”（all legal or equitable interests），皆受制于自動中止制度。例如，在債權人保留所有權的財產上，債務人即購買人也擁有“衡平上的利益”，因此債權人雖為名義所有權人，但仍不得實現其“所有權”，取回其物。
（2）被中止的行為類型包括法律行為、事實行為，還包括行政行為、司法行為。[13]例如，擔保物權人原本享有的申請法院為強制執行（judicial foreclosure）的權利，以及在約定了出賣權條款（power of sale clause[14]）條款的情況下自主出賣擔保物的權利，在破產開始后不得行使。
（3）在法律效果上，違反自動中止的行為通常為無效，行為人要賠償債務人或其他相關當事人的實際損失，在特定情形下，還可能被判處懲罰性賠償。[15]因此實務中極少有債權人違反自動中止制度。[16]
1．自動中止的解除
在美國《破產法》上，擔保權人是可以通過“動議”（motion）尋求自動中止的“解除”（relief），以便實現其擔保物權。在程序上，根據第362條e款，在該動議提出后，法院應當在30日內進行“預聽證”（preliminary hearing），對動議的形式要求進行審查，并應在此后30日內進行“正式聽證”（final hearing），對實體問題進行審查。[17]若法院認可有關動議，則可以裁定終止或修正自動中止（如設定條件）。適時提出解除自動中止的動議，有助于敦促債務人或破產管理人及時處置破產財產，或盡快提出破產財產處置方案。在實務策略上，債權人的律師通常被建議謹慎選擇提出申請的時機，若申請過早，雖可能及時地解除中止，但也可能被法院認為申請的合理性欠充分，屬意氣用事而被駁回。[18]從實體上說，自動中止的解除，當事人要提出“充分的理由”（cause）。美國《破產法》上承認的主要理由包括以下兩個方面：其一，有關擔保物缺乏“充分保護”（adequate protection）；其二，債務人對擔保物不享有“權益”（equity）且擔保物對于“有效的破產重整”（effective reorganization）不屬必要。
（1）充分保護、價值減損與利息補償
充分保護制度被規定在美國《破產法》第361條，對整個破產變現程序都有重要意義，是該法的中心概念。從立法理由上看，“充分保護”的要求源于美國憲法第五修正案。[19]其目的是保護債權人在破產程序之外依協商所獲取的權利。[20]實踐中，是否滿足充分保護的要求，通常由法院根據當事人的證詞及專業人士的評估意見認定。[21]根據第361條，以下幾種情形可認定為保護充分：其一，債務人向擔保權人為定期或一次性的現金支付，且該支付足以彌補擔保物的價值損失（第1款）；其二，債務人向擔保權人提供額外或替代性的擔保（第2款）；其三，債務人向擔保權人提供“無可置疑的等價財產”（indubitable equivalent），且其價值足以彌補擔保權人所受的損失（第3款）。在上述規定中，第3款是兜底性條款，為破產法官就保護的具體形式及相關價值進行自由裁量留下了余地。
對于擔保物因遲延變現而發生的價值減損，破產債務人是否應給予賠償，美國《破產法》上曾有爭議。[22]在一個案件中，破產法官通過歷史解釋，認為立法理由書[23]中關于賠償擔保權人所受遲延損害的說明，包括了程序期間的利息。[24]兩年后，另外一個巡回法院對立法理由書做了不同解釋，同時權衡賠償與否的效果，認為對于破產申請提出至破產程序終結期間擔保債的利息不應給予賠償，至少不應按主合同的約定獲得相應賠償。[25]這一觀點后來被美國最高法院所確認，其主要理由是：其一，若保護主債權的遲延利息，則在法律未做區分規定的情況下，所有擔保權人，無論其擔保物價值是否超過主債權，都會主張主債權的利息，這將造成破產財產價值的減損；其二，向擔保人支付利息將導致由普通債權人承擔破產程序的費用與重整失敗的風險，這將極大降低重整成功率，危及破產財產最大化這一目標的實現。[26]
在法律效果上，受上述規定影響最大的是無充分擔保的債權人。根據現行法，因為對于有充分擔保的債權人而言，只要擔保物價值大于擔保債總額，主債權的利息即可就擔保物的剩余部分（equity cushion）優先受償；而對于擔保物價值小于或等于擔保債總額的債權，其利息則不受保護。[27]該規定在很大程度上促使債權人要求債務人提供超額擔保。不過須注意的是，破產法對此的進一步限制是，“充分保護”的范圍僅限于不超過擔保債總額的擔保物價值。另外，對于擔保債權在破產程序期間的利息，即便擔保物價值大于主債權，擔保權人在破產進行中也不得請求清償，而需等待破產程序終結，在清償了變現費用等支出后才得主張實現其權利。[28]
（2）債務人對擔保物無權益且擔保物非有效重整所必要
此處的“權益”，更多強調其經濟屬性，指擔保物價值與主債權間的差額。這一描述看似簡單，認定上卻非常復雜，因為此處并未具體規定如何確定擔保物的價值。對此，美國司法實踐確立的是“公平市場價值”（fair market value）規則：法院可根據其自由裁量，以沒有購買與出賣壓力的買賣雙方之間可能進行的自由協商為參照，確定適當的價格。[29]實踐中，法院常常聽取權威專家意見。[30]
與前項要件并列的一項重要要求是，有關擔保物對于有效重整并非至關重要，即該標的物對債務人（企業）的實際價值不高于其對擔保權人的價值（交換價值）。欲推翻此點，債務人必須首先證明破產重整在合理的時間內有充分的可能性[31]；其次，有關標的物屬破產重整所必須。對何為“必須”，法律上并無一般性規則，原則上在有關標的物是企業日常經營管理所必要的物品時，即可構成此處的“必須”。若與企業的生產經營無直接關聯，則不屬于“必須”，如用于裝飾企業工作環境的名貴藝術品（雕塑、繪畫作品等）。[32]
2．自動中止的放棄
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