[ 許德風 ]——(2012-1-12) / 已閱39942次
自動中止的放棄（stay waiver）指債務人與擔保權人達成協議，債務人放棄其主張自動中止的權利，以便讓擔保權人盡早實現其擔保權。目前的學說與判例通常認為債務人無權放棄主張自動中止的權利，因為自動中止制度除了保護債務人外，也包含債權人保護和公共利益保護的功能。[33]當然，對于此類合同的效力，美國也有些法院認為不應一概而論。例如，在破產程序開始后，債務人謀求額外的破產融資，出借人可為保護自身利益，要求債務人放棄自動中止，并要求法院確認該放棄協議的效力。在獲法院肯定后，中止放棄協議便可生效。另外，在可以事先確定擔保物變現不涉及破產財產整體價值的情況下，亦可考慮賦予此類協議以執行力。[34]
（二）德國破產程序中擔保物變現的暫時中止
如前所述，與美國法有差異的是，德國法受體系及既存路徑的影響，對破產中擔保物變現中止的規則按不動產和動產作出了區分的規定。
1．破產程序開始前不動產擔保物的變現的暫時中止
德國法上不動產的變現由一項系統而全面的“古老”規則——“強制拍賣與強制管理法”（以下簡稱ZVG[35]）調整，因此，不動產擔保物權在破產開始程序中的實現規則并未被安排在破產法下。根據ZVG第30d條第4款，如果臨時破產管理人提出申請并能夠證明暫時中止強制執行對于防止債務人財產惡化是必要的，法院就應同意暫時中止抵押物變現，該終止可持續到破產開始之日。[36]主流觀點認為，如果有關抵押物對于破產企業清算或重整的選擇（該選擇由債權人在第一次破產債權人大會上作出）有重要影響，就可以滿足這里的必要性要求。[37]實務中破產管理人被建議在接受任命時即向執行法院提出暫時中止的請求，以避免被訴履行職責不當而承擔損害賠償的責任。[38]從破產實務來看，在破產開始前，絕大多數不動產抵押物都會被暫時中止強制執行。[39]
2．破產程序開始后不動產擔保物的變現的暫時中止
根據德國破產法第89條第1款，破產程序開始后，破產債權人便不得再對破產財產或債務人的其他財產進行強制執行。但該條規定并不能約束抵押權人，因為結合第38條的規定，第89條第1款中所指的“債權人”并不包括別除權人。當然，破產管理人對于抵押權人的強制執行權并非完全地束手無策，如果抵押物的變現干擾了破產程序的有序進行，破產管理人可以根據德國民事訴訟法第765a條、ZVG第30d條第1-2款和第153b條主張對擔保物權人的權利進行限制。
（1）第一次債權人大會召開之前
在德國破產程序中，對破產企業處置的最終決定，通常在第一次破產債權人大會召開日（Berichtstermin）作出。在此以前，原則上應為破產程序的進一步發展留出所有的可能性。因此，根據ZVG第30d條第1款第1句第1項，作為職業規范的一項基本要求，原則上只要第一次破產債權人大會尚未召開，破產管理人便應提出暫時中止的申請，限制抵押權人的變現權，以便為第一次債權人大會保留充分的選擇余地（若企業的土地、廠房、倉庫等重要不動產被變現，重整將可能無法進行）。[40]
（2）第一次破產債權人大會召開之后
在第一次破產債權人大會召開后，中止不動產擔保物變現的依據主要有三項。第一，根據ZVG第30d條第1款第1句第2項，如果破產債權人大會作出了維持企業經營的決定，并且對于公司的繼續經營或將公司部分或整體出售的準備等活動而言，有關的抵押物為不可或缺時，抵押權人的變現權即應受到暫時中止的限制。必須承認，在繼續經營和清算之間進行選擇，是一項艱難的任務。作為企業制度的一項基本要求，只有當企業的市場價值大于所需要的資金投入時，設立企業才有意義。類似地，企業是否應當繼續經營，取決于繼續經營的市場價值是否大于清算變現的價值。考慮到實踐中大多數破產管理人由律師擔任，他們并不具有充分的金融、財務與管理知識，考慮到債權人通常有較大的動力使企業財產價值最大化，因此法律并沒有要求破產管理人負擔通過評估作出此項決定的義務，而是規定由債權人大會來完成。破產管理人只負有向債權人大會說明企業基本情況以及分析導致企業陷入危機的可能原因等義務。[41]根據德國《破產法》第76條第2款，破產債權人大會決議的通過，須投贊成票債權人的債權總額占參加投票債權總額的半數以上（包括擔保債權）。如果擔保物權人對破產債務人不享有債權（如破產債務人以其財產為第三人提供擔保），其享有投票權的債權額按其所持的擔保權的數額計。實務上，擔保物權人對債權人大會的決議通常享有決定性的影響。原因一是擔保權通常占債務人債權總額的多數比例[42]；原因二是鑒于普通債權人的破產受償比例通常都低于10%，很多債權人沒有足夠動力參加破產債權人大會。
第二，根據ZVG第30d條第1款第1句第3項，如果抵押物對于執行破產計劃至關重要，破產管理人即可提出暫時中止抵押物變現的要求。總體而言，在按該項規定暫時中止抵押物變現時，申請人所受到的來自擔保物權人的阻力要比按前述該條第1款第1句第2項小。原因主要有兩個：一方面，破產計劃的通過并不完全由破產債權人決定，實踐中，法院享有根據破產管理人的請求強行通過破產計劃的權力；另一方面，擔保物權人對于破產管理人的選任受到破產法第57條第2句[43]的限制，因此對破產管理人提出破產計劃的影響非常有限。
第三，根據ZVG第30d條第1款第1句第4項，在不暫時中止抵押物的變現會對破產財產的合理變現產生嚴重的負面影響時，破產管理人也可以要求暫時中止。實務中，該規定主要適用于市場變賣或拍賣的時機不佳等情況。
總體來看，在德國法上，不動產擔保物權人在放貸時必須預見到的是，其擔保權在破產程序中的實現可能會受到限制。根據ZVG第30d條第1款第2句，破產管理人暫時中止擔保物強制執行的請求，僅在會嚴重影響抵押權人經濟利益的情況下才能被拒絕。實踐中法院關于“嚴重影響”的認定標準非常高。按照一位德國破產法學者的說法：“在信貸業中，也許法院僅在中止抵押權實現會導致債權人銀行自身陷入困境時，才會根據該句規定做出拒絕的決定”。[44]
（3）中止持續的期間
根據ZVG第30f條第2款的規定，臨時破產管理人在破產程序正式開始前所提出的暫時中止將一直持續到債權人提出撤銷申請之日。若債權人不提出異議，在破產程序開始后，正式破產管理人便不必再重新提出暫時中止的請求。也就是說，在破產程序開始后，對于正式破產管理人而言，并不需要承擔暫時中止必要性的舉證責任，相反，主張撤銷暫時中止的債權人應當承擔舉證責任。而且根據ZVG第30f條第1款第1句的規定，債權人若想主張撤銷暫時中止，必須證明第30d條第1-3款中的全部要件，而不僅僅是證明之前破產管理人提出暫時中止申請時所依據的情況不復存在。如果債權人和債務人不提出異議，暫時中止將一直持續到破產程序終結（ZVG第30f條第1款第2句）。
（4）價值補償及利息補償
中止抵押物的變現必然會導致擔保物權的遲延實現，損害擔保物權人的經濟利益。假如暫時中止是無法避免的，對擔保物權人而言，是否可以主張賠償遲延損失便成為影響其利益的重要事項。根據ZVG第30e條第1款，擔保物權人在被法院裁定暫時中止行使擔保權時，有權要求的損失補償（Nachteilsausgleich）主要有兩種形式：利息補償和價值補償。[45]根據ZVG第30e條第1款第2句，對于第一次破產債權人大會召開以前，破產管理人使用擔保物給擔保物權人造成的利息損失，可以計入主債權，在擔保物變現時一并償還（故其受償額受限于擔保物的價值）。自大會召開日起，擔保物權人有權要求破產管理人按照主債權合同的約定支付利息，該利息債權為共益債權。[46]其二，根據ZVG第30e條第2款，若破產管理人在破產程序中使用了有關擔保物，還必須賠償由此可能給擔保物權人造成的價值損失。實踐中這項損失主要通過比較暫時中止時與提出補償時擔保物的價值差額來確定。須注意的是，通說認為，這里的價值補償僅限于因使用所造成的價值減損，市場波動所引起的價值減少不在其列。[47]
3．破產程序中動產擔保物變現的暫時中止
根據德國《破產法》第21條第2款第3項，在破產申請提出后，破產法院可以應申請或依職權主動裁定拒絕強制執行申請，或暫時中止債權人正在進行的強制執行，或禁止債權人在破產程序期間提出任何強制執行申請。在破產程序正式開始前，該項禁令對質權、延長的所有權保留和擴張的所有權保留、動產的讓與擔保、權利的讓與擔保、民法上的留置權和商法上的留置權均有效。在破產程序開始后，如前所述，根據德國《破產法》第38條的規定，對債務人不享有債權的擔保物權人不屬于破產債權人，因此破產法關于禁止債權人在破產程序開始后強制執行的規定（第89條）并不適用于擔保物權人。不過，鑒于某些動產擔保物的變現權在破產程序開始后被轉移給了破產管理人（166條第1款），這些動產擔保物權人事實上在破產程序開始后也便不再享有變現權。
根據德國破產法第159條，破產管理人應在第一次債權人大會召開后毫不遲延地對動產擔保物進行變現，除非根據破產債權人大會的決定，有關動產擔保物對企業資產的整體轉讓或對企業的繼續經營有所助益。如果破產管理人沒有及時變現，其應當自第一次破產債權人大會召開之日起向擔保物權人支付利息，直到將變現所得實際支付給擔保物權人為止，且該債務為共益債務。破產管理人的此項義務通常被認為是一項客觀義務，無論其不及時變現是否存在過錯，都應履行。[48]例如，破產管理人不得以推遲變現是為了獲得更好的變現價格或變現機會為理由，拒絕支付利息。[49]
根據德國《破產法》第172條第1款第1句，破產管理人可以在破產程序期間為破產財產的整體利益使用動產擔保物。為了保護擔保物權人的利益，法律進一步規定，如果使用造成了擔保物的價值損失，并且對擔保權造成了損害，破產管理人應當予以補償。通常認為損失應當根據動產在稅法上的折舊比率計算。對于如何支付上述利息和價值補償，德國《破產法》沒有明文規定。實務見解及通說認為，基于保護擔保物權人利益的考慮，應當按月支付，以便擔保物權人及時發現破產管理人不能支付的情形而要求獲得擔保物保護的救濟。[50]
（三）小結與比較
在美國法中，擔保權人理論上有權在債務人破產時行使別除權，優先就擔保物的變現所得受償，但在法律實踐尤其是破產程序中，這一權利受到三方面的影響：其一，在擔保權的實現時間上，要受自動中止（automatic stay）制度的限制（第362條）；其二，在擔保權的實現方式上，通常破產中擔保物的變現由破產管理人或自我管理的債務人（debtor in possession, DIP）完成；其三，在擔保物的保管利用上，破產管理人和債務人通常都享有占有、使用乃至處分的權利（第363條）。
受美國法上廣泛限制擔保物權實現的影響，1994年制定完成，1999年正式生效的德國《破產法》的最重要變革之一，便是限制擔保物權在破產程序中的實現。在具體規則層面，如上所述，無論是破產清算程序還是重整程序，都要求暫時中止不動產抵押權的強制實現。破產管理人暫時中止擔保物強制執行的請求，僅在會嚴重影響抵押權人經濟利益的情況下才能被拒絕。[51]這是針對當下擔保物權幾乎百分之百地覆蓋了企業財產的現狀不得不為的一項法律變革。這一選擇一方面最大限度地保證了擔保物與企業其他財產的密切結合，另一方面對（潛在的）擔保物權人也并無不公，畢竟規則是公開的，在考慮了相關的風險的情況下，有調節能力的擔保債權人可以通過要求超額擔保或周全的資信審查來適應。
德國法的相關規定主要體現在以下幾個方面。其一，破產申請提出后（注意是“提出”而非“受理”），法院可以自行或根據臨時破產管理人的要求發布禁令，禁止任何以強制執行程序扣押動產擔保物或者強制實現動產擔保物權的行為。其二，法院可以應臨時破產管理人的申請，在破產程序開始以前暫時中止不動產抵押權人變現權的行使。其三，在破產程序開始（我國法上的“受理”）后，破產管理人或自我管理人自動取得對動產擔保物變現的權利。其四，在破產程序開始以后，破產管理人可以通過一定的措施有效地限制不動產擔保物權人（抵押權人）獨立變現的權利。
筆者認為，上述限制擔保物權制度背后的考量在我國同樣適用，在具體規則上，可對我國《破產法》進行如下補充。
（1）在中止效力的起點上，由于我國《破產法》第19條在文字上使用“人民法院受理破產申請后……執行程序應當中止”的字樣，反面解釋將是在破產申請提出后、受理前，強制執行仍可進行，以至于當前實踐中常常出現的情況是，債務人與個別債權人串通，通過仲裁迅速獲得裁決，然后趕在破產受理前申請強制執行。如果法院在適用第32條時再錯誤地認為通過強制執行完成的清償不可撤銷，或者認為擔保債的清償屬于該條規定的“使債務人財產受益”的情形，則擔保債權可提前實現。如此一來，無論是破產重整還是破產財產的整體變現，都將受到重大阻礙。為了從根本上限制破產中擔保權人對破產財產“最后一分鐘”式的攫奪，有必要將第19條中規定的“人民法院受理破產申請后”修改為“破產申請提出后”。
（2）就中止的持續期間而言，在我國破產實踐中，由于破產管理人有“管理和處分債務人財產”的職權（第25條第6項），不乏有管理人在第一次債權人大會召開前就允許擔保物的變現，從而導致法律關于債權人大會“決定繼續或者停止債務人的營業”（第61條第5項）的規定成為空文。對此，可考慮借鑒德國法的規定，在第一次債權人大會召開前，原則上不允許解除中止。
（3）在中止制度的適用范圍上，我國破產法宜擴大到清算程序。在當前我國破產清算程序中，擔保物權人可以在破產宣告后即開始對擔保物的變現，法律上完全沒有限制的措施。[52]這將破壞清算程序中擔保物整體變現的可能性，損害其他債權人的利益。
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