[ 劉加良 ]——(2012-2-16) / 已閱15653次
劉加良. 山東大學法學院 講師
關鍵詞: 關鍵詞：委托調解；功能；多元化
內容提要: 作為社會矛盾凸顯期民事訴訟調解社會化的典型載體和代表中國司法ADR構建最高水平的制度對應物，委托調解在全國范圍內存在發展水平不平衡、盲目性嚴重等問題。這些問題的出現、持續與委托調解缺乏統一性、規范性的制度供給密切關聯，而委托調解制度供給的長期匱乏則根本性的受制于其功能定位的模糊與混亂。對委托調解的功能進行一元化定位不足取。除具有“疏減訟壓”這一不足以單獨成為委托調解之正當化基礎的應急性功能外，委托調解還具有“增進司法公信”的拯救性功能、“擴大司法民主”的表征性功能、“促進社會治理”的拓展性功能和“發展法律”的嶄新性功能。
引言
2004年11月1日施行的《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》對委托調解制度的創設，標志著最具制度建設價值的司法程序內不經判決而迅速解決糾紛之方式的出現，一種比權力共享型民事訴訟調解借助其他力量更為充分、權力分割更為徹底、運行規則更為復雜、足以代表中國司法ADR發展最高水平的制度由此正式走進我國的民事司法實踐。迄今為止的諸多實證材料表明，委托調解在全國范圍內呈現出發展水平不平衡、盲目性嚴重的態勢，并面臨著淪為不在少數的法院追求新聞效應和眼球政績之花瓶式工具的危險。不難發現，這些問題的出現與持續與委托調解缺乏統一性、規范性的制度供給密切關聯。而委托調解之制度供給的長期匱乏則受到其功能定位之模糊與混亂的決定性影響。之所以如此判斷，是因為“制度的技術結構總是以制度的預設功能為前提、基礎和目標的，不考慮功能的技術設計是盲目的，不能體現并實現預設功能的技術設計是失敗的”[1]。由此可見，若想經由制度供給的有效增加而讓作為民事訴訟調解社會化之典型載體的委托調解發揮出應然作用，系統性的明晰出委托調解的多元功能具有極大的必要。本文將依次探討委托調解的應急性功能、拯救性功能、表征性功能、拓展性功能和嶄新性功能，以求教于方家。
一、應急性功能：疏減訟壓
改革開放以來，全國法院一審民事收案數量從1978年的45萬多件[2]上升到2009年的5800144件[3]，上升了11.8倍。2003年以來，全國法院一審民事收案雖略有起伏，但居高不下、絕對數量巨大，每年都在430萬件以上，2006年后呈較大幅度增長的趨勢，2008年高達540萬多件（見下表）。根據有關研究，平均大約每1%的經濟增長會帶動1.6%的案件增長。[4]盡管2003-2008年有關全國法院一審民事收案和國內生產總值增長率的數據不能嚴格的與這一研究結論相吻合，但足以說明一審民事收案的數量增長與總量維持和經濟增長之間存在著一定的正向相關度。截至2004年底，全國有各級人民法院和專門人民法院3548個，職業法官190627人，[5]每100萬人口中的職業法官人數為147人，遠高于美國（116人）、法國（84人）、英國（61人）、日本（57人）、德國（26人）[6]。假設2004年全國有一半的職業法官審理一審民事案件，[7]人均審理一審民事案件的數量約為45件。這些全國層面的數據表明：案多人不少，增加職業法官的編制和實現司法規模的擴張整體上不具有緊迫性。然而，在我國當前，卻現實的存在著“案多人少”的窘境。改革開放30年來，全國各級法院的案件數量增長了19.5倍，而法院工作人員的數量增長不足4倍。2008年，全國各級法院受理案件首次超過1000萬件，最高人民法院受理案件首次突破1萬件。[8]2005-2009年全國各級人民法院審執結案件分別為837萬件、856萬件、885萬件、984萬件、1054萬件，2009年比2005年增加了25.9%，而全國職業法官人數只增加了0.53%。[9]全國人大常委會辦公廳2006年將基層職業法官人才短缺問題確定為當年12項重點辦理的代表建議之一。[10]
2003-2008年全國法院一審民事案件收案和國內生產總值增長率情況表
年份 2003年 2004年 2005年 2006年 2007年 2008年
一審民事收案（件） 4410236 4332727 4380095 4385732 4724440 5412591
國內生產總值（GDP）增長率 9.5% 10.1% 10.4% 10.7% 11.4% 9.6%
數據來源：《中國法律年鑒》2004-2008年各卷；（2）佟季：《2008年全國法院審理各類案件情況》，《人民司法·應用》2009年第5期，第42頁。
具體來看，在經濟發達地區，缺少的不是充任職業法官的人力資源，而是編制，“案多人少”是由于案件數量增長快和“有人無編制”兩方面的因素造成的。北京全市法院1993年審判案件7萬件，2004年則審判案件30多萬件，一線職業法官年均審判案件由31件上升至167件，而11年來全市只增加了職業法官99名。[11]北京西城區法院2006年共審結案件24391件，比2003年的15537件增長了57%，2003年以來的年均案件增長率是年均新進人員增長率（2.34%）的6倍多。[12]2007年上海三級法院受理案件33.9萬件，是10年前的1.6倍、20年前的6.3倍，而在編人數卻比10年前少了63人。[13]2009年南京鼓樓區法院收案10800余件，結案9700余件，與三年前相比，收、結案多了近一倍，辦案人數卻基本不變。[14]2002年至2006年，廣東三級法院辦結案件335萬多件，約占全國的1/10,職業法官人數卻只約占全國的1/20，2006年廣東全省職業法官人均結案72.52件，廣東省高級人民法院估測，根據受案數量，該省需要職業法官18139名，而2006年該省職業法官只有9881名，缺額近46%。2007年山東全省法院共審結案件768188件，職業法官人均辦案近80件，許多一線職業法官年均辦案300件以上，與2003年相比，案件數量增長了5%，職業法官數量卻減少了12%。[15]天津河東區法院2008年和2009年收案皆在3萬件以上，可辦案職業法官一直少于百人。[16]有學者判斷，“從目前全國基層法院的一般情況來看，特定法院的編制內人員若人均年收案數達到20-30件、或者在第一線從事民商事審判的法官及書記員等審判人員的人均年收案若達到80-100件，該法院的收案量就算‘多’的了，超過此數量則屬案件‘過多’或負擔比較重的法院了。”[17]來自經濟發達地區的數據表明，案多人少絕非“狼來了”的謊言，“5+2”（5個工作日和2個休息日）和“白加黑”成為形容很多地區一線辦案職業法官滿負荷、超負荷工作的真實語詞。
在湖南、海南、河北、寧夏、云南、貴州、新疆、甘肅、陜西、四川、廣西、西藏、內蒙古等經濟欠發達地區，“法官荒”現象十分普遍，不僅存在“有人無編制”，而且存在“有編制無人”。“有編制無人”的主要成因有自然條件惡劣、交通不方便、政治經濟待遇低、生活條件差、一職兩考難度大[18]、司法考試通過率不理想[19]、不懂少數民族語言文字、“三流動”（向發達地區流動、向高收入低風險職業流動、向黨政部門流動）現象嚴重。在經濟欠發達地區，與案件數量增加和“有人無編制”共同導致“案多人少”不同，在案件數量不增加或增加幅度不大的情況下，“有編制無人”也可單獨導致“案多人少”。若職業法官人數不夠4名，職業合議庭在職業法官因回避、生病、出差、請假等情形發生更換時就無法組成。發回重審的案件和再審案件需要另行組成合議庭，若一審、原審的審理組織為職業合議庭和重審、再審的審理組織仍為職業合議庭，職業法官至少得有6名，否則就無法從審理組織方面來保證裁判的正當性。跨業務庭、派出法庭或法院借職業法官開庭或拉書記員、法官助理、司法助理員、人民調解員、人民陪審員開庭成為形式上克服職業法官短缺之困難的變通方法，合議庭的獨任化、非法化和陪審的虛設化更為嚴重。盡管指定管轄在職業法官人數不符合另行組成合議庭之要求的情況下可以從審理組織方面保證裁判的正當性，但這種作法會給當事人增加交通費、食宿費等訴訟成本并會拉長糾紛解決的周期，更何況指定管轄的可行性在職業法官人數不符合另行組成合議庭之要求的情況具有普遍性時會大為下降甚至不存在。經濟發達地區的職業法官短缺更多是相對意義上的，通過內部挖潛的方式可以或多或少的緩解。經濟欠發達地區的職業法官短缺更多是絕對意義上的，解決起來的難度要大得多。以職業法官數量充足為前提的立審分離、審執分離、調審分離短期內在職業法官絕對短缺的經濟欠發達地區難以實現。
職業法官規模擴張受到限制、職業法官解決糾紛的能力短期內無法明顯提高、一線辦案職業法官流失（提前離崗、辭職、調離）嚴重和補充困難（通過招考進入法院的人員所占比例小、復轉軍人和調入人員通過司法考試難）、部分職業法官不辦案或少辦案的狀況無法消除，這些因素的綜合作用將導致越來越多的法院承受越來越大的案多人少之壓力，職業法官人均結案的記錄將不斷被刷新。問題的解決需要時間，但問題在將來解決的可能無力應付法院當前的燃眉之急，“遠水難解近渴”，因為法院的使命在于特定時間內使當事人之間發生爭議的法律關系回到正常狀態。案多人少的壓力驅動法院殫精竭慮的尋找解壓之道，“內挖潛力，外拓渠道”成為法院系統應對案多人少困局的基本方略。壓縮行政后勤人員的數量以增加辦案人員的編制、擴大簡易程序和速裁機制的適用范圍以實現案件繁簡分流、加大設備技術投入以發揮科技對案件審理的積極促進作用、減少業務外負擔以增加職業法官提高辦案能力的機會、調整考評機制以從政治地位和經濟待遇方面形成對職業法官的持續激勵、普遍推行院庭長辦案制以實現職業法官回歸審判崗位等內部挖潛式的具體策略已經普遍實施并取得了一定的效果，但這些內挖潛力的應對之策受制于諸多因素的制約，如不與外拓渠道之策相配合，則將在很長一段時間內無法單獨破解案多人少的困局，而案多人少困局通過內挖潛力之策的長期無法破解將反作用的降低決策層和社會公眾對這些具體策略的期待與支持，所以法院系統應對案多人少困局時必須做到“內挖潛力”和“外拓渠道”并舉，“兩手都要抓，兩手都要硬”。有鑒于此，分流案件之功能突出的委托調解當令法院喜出望外、欣然選之。
2003年6月至2009年4月，上海長寧區法院共委托調解案件11025件，調解成功率10548件，調解成功率為95.7%。[20]2007年上海全市法院委托調解案件50479件，占全市基層法院一審民事案件的25%，調解成功38783件，成功率為76%。[21]2008年上海浦東新區人民法院立案前委托調解成功的案件達4889件，占該院民商事案件的16.82%。[22]2008年1月至5月，上海松江區法院委托調解的民事案件達1676件，已結案1585件，調解成功率95%以上。2006年3月至2008年7月，上海松江區法院附設的“人民調解窗口”接受委托調解案件2453件，結案2447件，其中經調解成功而由法院出具民事調解書確認的有612件，調解后自行和解撤訴1179件，調解成功率達73.19%。[23]2009年上海全市法院通過訴調對接中心委托調解成功的案件達56998件，占全市基層法院一審民事收案的32.7%。[24]2009年上海松江區法院委托調解民事案件5980件，調解成功率達91.72%。[25]2009年浙江全省90個基層法院設立的“人民調解窗口”接受委托調解案件8578件，調解成功6689件，成功率為77.97%。[26]2009年9月至12月浙江金華兩級法院委托調解案件1353件，調解成功997件，成功率為73.7%。[27]2009年福建莆田市的基層法院委托具有較高社會威望和豐富調解經驗的特邀調解員、聘任調解員調解并成功的案件達2309件。[28]通過這些數據可以發現，適用委托調解的案件保持一定的數量和委托調解保持可觀的成功比率是委托調解實現疏減案件壓力之功能的必要條件，二者缺一不可。若適用委托調解的案件數量很少，即便委托調解成功率很高，委托調解所分流的案件占全部案件的比例也會很低；若適用委托調解的案件數量很大，但委托調解的成功率很低，委托調解不成功的案件便會回交法院解決，法院本想借委托調解來回避的案件壓力不能得到替代解決。
法院解決糾紛依靠的不是強力的壓服，而是理性的說服。以階級斗爭為國家中心任務的時代已經遠去，面向斗爭哲學和推崇壓制力量的司法早已展開全面調整，面向合作哲學和推崇說服力量的司法正由理想大步邁向現實。法院應以看得見的方式輸送正義給當事人。只有說理具有全面性、充分性、針對性、邏輯性和規范性的民事裁判文書，才會為當事人和社會公眾所接受，復雜疑難案件的裁判文書則更是如此。復雜疑難案件之裁判文書的制作離不開職業法官縝密的思考、深入的推敲、謹慎的論證與反復的修改，這些工作的完成需要充裕的時間和良好的精力來保證。實踐中復雜疑難案件之裁判文書不說理或說理不全面、不透徹、不準確多與案件壓力過大密切相關。而委托調解對案件壓力的疏減可讓職業法官把更多的時間與精力集中在復雜疑難案件的處理上并強化職業法官對這些案件之裁判文書的說理，聚焦于案件數量的計件考評機制及其滋生的數量攀比之風氣會因此加速走向壽終正寢，聚焦于案件質量的科學考評機制會因此有可能變為現實。委托調解在疏減案件壓力方面的出色作為對法院內部轉變考評機制的影響會引導職業法官自覺或不自覺的提高糾紛解決的能力和崇尚知識，職業法官對能力和知識的推崇則有利于職業法官群體內部之良好競爭生態和職業法官退出機制的形成，庸者養尊處優、能者無法施展的困局有望得以破除。
借助委托調解，訟源得以疏減，案件壓力得以緩解，案多人少成為增加職業法官編制之充分條件的可能就會降低。一定時期內不增加職業法官編制的作法和達到退休年齡之職業法官的逐年增加合力作用意味著職業法官數量的絕對減少。從長遠看，國家逐步增加對法院的物質投入是不可逆轉的趨勢，在這種趨勢下，職業法官數量的絕對減少會造成職業法官物質收入的明顯增加和職業法官稱號之象征性收益的大幅提高，而物質收入的明顯增加和象征性收益的大幅提高則有利于把更多的優秀人才留在法院或吸引更多的優秀法科畢業生進入法院。另外，“柱形結構”和“錐形結構”是關于事實審和法律審之關系的兩種模式。在“柱形結構”下，不同審級的法院都注重事實審，審理程序的差異不會伴隨著事實審和法律審的明顯區分，初審法院的事實錯判風險可通過后續救濟程序的啟動而傳遞給上訴審法院和再審法院，上訴審法院、再審法院即便針對事實認定錯誤之外的上訴事由、再審事由也不得不重復進行事實審，承擔繁重的事實判斷負擔進而無法很好的履行指導、監督和統一法律適用的職能。在“錐形結構”下，不同的審理程序實行嚴格的審理分工，初審法院因被視為事實判斷的最大優勢擁有者而實行徹底的事實審，上訴審法院和再審法院只實行法律審或擇案而審，較高審級的法院能夠從容的履行指導、監督和統一法律適用的職能。我國民事訴訟審級制度變革的理想就是要實現“錐形結構”對“柱形結構”的有效替代，達致此一理想的關鍵在于找到足以保證初審法院實行徹底的事實審的途徑。過于繁重的案件壓力、無法保障當事人有效參與的倉促庭審和難以實現充分交涉的合議庭評議將頑強的阻礙初審法院實行徹底的事實審。而委托調解對訟壓的疏減，可使職業法官實質性的從案件重壓中得以解脫，注意克服庭審的形式化和合議庭評議的過場化，消除壓縮庭審時間和應付合議庭評議的動機，經得起檢驗、值得更高審級的法院給予信任的事實判斷結論在當事人充分行使辯論權利和合議庭理性協商以后就會產生。
“實行委托調解的必要性如果僅僅在于分流法院的案件，那么一旦法院受理案件的數量有所下降，委托調解也就失去了它存在的理由。”[29]對這一觀點，筆者深表贊同。固然疏減訟壓作為委托調解產生層面的原因使得委托調解的產生具有應急性和策略性，但委托調解之實踐功能的多元化說明其產生層面的原因和其存續層面的原因出現了分離。疏減訟壓之外的其他功能才足以說明沒有案件壓力或案件壓力很小的法院并非應景的推行委托調解的動力所在。“疏減訟壓”不足以單獨成為委托調解的正當化基礎，委托調解在增進司法公信、擴大司法民主、促進社會治理、發展法律方面的功能說明該制度的創設意圖與客觀效果之間出現了分離，法院可以通過委托調解在“疏減訟壓”之外的功能在國家治理和社會生活方面發揮多年來夢寐以求但一直未能如愿的作用。
二、拯救性功能：增進司法公信
“法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一只手握有為主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態之所在。”[30]寶劍指代強制，天平指代公正。公正是強制的基礎，強制是公正的保障。對法律權威而言，強制與公正如鳥之兩翼，缺一不可。作為法律的實施形態之一，司法的力量實現同樣離不開強制與公正的配合作用。司法因強制和公正的共同存在而具有權威力量，缺乏公正的司法強制無法生成司法權威。司法公信力是社會公眾所普遍存在的對于司法權這種特殊的公共權力自發產生的一種信任、信賴和信心之情結，它無需任何外在的強力推動而產生。[31]司法權威與司法公信力之間存在著唇齒相依的關系，司法公信力的喪失必然摧垮司法權威。作為司法腐敗的結果物，司法不公無法激起社會公眾對司法發自內心的認可與順從。
從1979-2009年最高人民法院工作報告的相關數據來看，司法腐敗在改革開放之初就存在，自1980年代末開始愈演愈烈，到1998年前后達到最嚴重的地步，此后一直到2007年全國法院工作人員違法違紀被查處的人數一直在下降，但司法腐敗被遏制的勢頭在2008年被逆轉。（見下圖）盡管被查處人員一直只占全國法院工作人員總數的百分之一以下，[32]但正如培根在其名篇《論司法》中所言,“一個不公平的判決所帶來的傷害，超過許多不公平的例子。因為這些不公平的例子只不過弄臟了溪流，而不公平的判決則弄臟了源頭。”[33]社會公眾對司法腐敗比其他腐敗更加感到震驚和難以接受，對司法腐敗比其他腐敗的容忍度更低，司法腐敗比其他腐敗的影響更為惡劣，株連效應[34]使得司法腐敗對司法公信力產生的破壞力無法估量。2003年以來，遼寧省高級人民法院原院長田鳳岐、廣東省高級人民法院原院長麥崇楷、黑龍江省高級人民法院原院長徐衍東、湖南省高級人民法院原院長吳振漢、最高人民法院原副院長黃松有等省部級職業法官因違法違紀被查處和在武漢市中級人民法院、阜陽市中級人民法院、深圳市中級人民法院等發生的腐敗窩案以及很多法院將多年來首次實現“零違紀”、“零雙軌”、“零判刑”和違法違紀舉報份數、拒賄拒禮登記人數、上繳禮品財物數額作為隊伍建設年度成績加以宣傳的作法一方面展示了打擊司法腐敗的成績，另一方面說明司法權威一直徘徊在早已降至的歷史最低點。在社會劇烈轉型導致信任度下降的中國當前，大案、窩案對司法形象之惡劣破壞必然加劇司法信任危機，民眾理所當然的拒絕對司法產生信任。司法信任的塌陷可以也能夠在短時間內發生，但其修平卻需要較長的時間。一個國家法治水平的不斷提高，必然伴隨著公民對司法權依賴程度的加深、司法權對社會生活的廣泛介入和強烈影響。司法信任資源的嚴重匱乏無疑會極大的掣肘公民對國家權力依賴模式的轉變和司法權作用于社會生活的廣度與深度。值社會轉型關鍵期，利益沖突此起彼伏、有增無減，作為社會減壓閥的司法應能夠被給予更多的期許，司法公信力的持續低下固然實非幸事，然過分的捶手頓足、搖頭嘆氣毫無必要，因為縱觀中國數千年的文明社會歷程，可以發現“危機驅動”是推行重大改革的關鍵起因。如此背景下，提升司法公信的有效制度嘗試猶如久旱甘霖。
圖1:1985-2008全國法院工作人員違法違紀情況圖
說明：（1）圖中2003年和2007年的數據只是全國法院查處的法官違法違紀人數，2003年的數據來源于2004年最高人民法院工作報告而不是來源于2008年最高人民法院工作報告；（2）圖中數據來自歷年最高人民法院工作報告。
擁有機會全面的去獲取案件的有關信息是社會公眾對司法作出公允之評價的前提。在委托調解中，委托調解人以權力行使者的身份接觸案件信息、了解當事人的訴求、體驗糾紛解決的過程，在信息獲取方面贏得了無與倫比的機會。真實的權力體驗揭開了司法神秘的面紗，委托調解人理解職業法官的行動邏輯出現了可能，委托調解人以倒拿望遠鏡的方式放大觀察司法腐敗的舉動次數之減少的必然性接踵而至。作為社會精英群體，委托調解人基于全面信息而對司法產生的認同對于全面克服司法公信危機具有舉足輕重的作用，因為他們有更多的資源和更大的影響力去左右社會評價的走勢。盡管委托調解人在社會公眾中的人數比例很小，但其獲取的信息會成為其與其他社會公眾分享的對象，有關司法之信息經過委托調解人的有效媒介為更多的社會公眾所掌握，這為社會公眾不盲從外在意見而自主的對司法形成評價提供了最根本的依據。司法公信的構建不可能一勞永逸，需要持之以恒的增進以滿足社會公眾變動不居的信任需求，司法公信能夠隨時驗證是社會公眾一如既往信任司法的基本條件，不能反復驗證的司法公信無法逃避崩潰或解體的歸宿。常態化的委托調解為反復驗證司法公信開辟了暢通的渠道，也為經由司法公信樹立司法權威提供了持續動力。通過委托調解，經受住驗證的司法公信將堅如磐石，沒有經受住驗證的司法公信將壓力倍增并須以社會公眾的期待為指向進行相應的增進。司法公信力是法院和職業法官的生命之所在，所以即便委托調解通過驗證司法公信給法院帶來的壓力難以承受，法院亦應想方設法的應對，而不應記恨在心、以怨報德的采取行動使委托調解在以后走向式微，除非法院想破罐子破摔般的深陷信任危機而不思自拔。
三、表征性功能：擴大司法民主
“由全體人民（而不是他們選出的代表）平等地、無差別地參與國家決策和進行國家管理，這是民主最原始、最簡單的含義。”[35]代議制民主出現后，民主的本原含義即發生了根本性的變化，民主有了直接民主和間接民主之分，選舉民主成為間接民主的最重要內容。20世紀晚期，協商民主作為選舉民主的補充物在西方國家興起并開始影響中國。按照俞可平的解釋，協商民主是指，“當一個官員被選舉出來后，一定要制定一些制度來制約他的權力，讓他在決策的過程中能夠更多地聽取人民群眾、利益相關者或有關專家的意見。”[36]
根據我國憲法和法律的規定，助理審判員之外的其他職業法官由代議機關選舉或任免，助理審判員由本院院長任免。我國當前的法官產生采取間接選舉制和任命制相結合的方式，司法權的所有者與行使者在絕大數情形下出現了分離，選舉民主成了司法民主的主要實現形式。在司法權的所有者與行使者出現分離的情況下，司法權的行使者可能以自己的意志覆蓋所有者的整體意志，進而導致權力運行的結果不整體上利于司法權的所有者。考慮到這一點，不把選舉民主當作實現司法民主的唯一形式則是明智之選。與協商民主一起，直接民主也是司法民主的實現形式。
“一個民族對民主基本理念的承諾，對每個個體自由的承諾，對男人和女人——一切人都公平的承諾——在根本上依賴于習慣、傳統和千百萬普通公民的努力。不管我們的憲法和法律中確立了多么偉大的原則，我們，作為公民，必須致力于共同的工作以實現我們的理想，使這些偉大的原則在實踐中實行。”[37]民眾參與司法的需求是否具備及其大小決定著在司法中實現直接民主的程度與效果。委托調解可以把委托調解人對法院的疏離、畏懼及其基于權力行使者的身份滋生的榮耀心理或基于任務接受者的身份產生的負擔心理轉化為積極主動的公眾參與理念，進而為司法實現直接民主化蓄水積薪。民眾有效參與糾紛解決的過程并與權力行使者共享或分享權力是直接民主在司法過程中的體現，我國目前對應的制度設計就是人民陪審制與委托調解制，在兩種制度設計中，權力的所有者與行使者出現身份合一，但這種身份合一并不代表權力的所有者可以獨享所有的權力。在委托調解制出現之前，人民陪審制作為司法直接民主化的唯一實現物，可謂形單影只。委托調解制的出現，以實例的形式再次說明司法直接民主化具有可行性，其常態化將大大增加司法民主的量。
我國當前的政治體制改革期待重大進展，穩定至上的現實需要和漸進改革的歷史經驗決定了政治體制改革之突破口的選擇必須慎之又慎。關于政治體制改革之突破口的主張，主要有黨內民主制說、人大代表大會制說、選舉制說和司法體制說，[38]其中影響最大的是黨內民主制說。有學者認為，司法改革所具有的如下特性決定了其作為政治體制改革突破口的可行性：（1）系統的封閉性；（2）對象的穩定性；（3）操作的程序性；（4）法官的保守性；（5）價值的普適性；（6）改革的聯動性。[39]筆者認為，委托調解之實現增量民主的功能可以為司法體制改革作為政治體制改革的突破口提供更為有力的論證。
四、拓展性功能：促進社會治理
和諧社會建設目標的確立標志著強調政治國家與公民社會合作治理以實現公共利益最大化的善治已經成為我國的理想。公民的積極參與是實現善治的必要條件。公民參與社會治理，可以是直接的，也可以是間接的。公民間接參與社會治理是以民間組織為中介的。所謂“民間組織”，指的是有著共同利益追求的公民自愿組成的非營利性社團。[40]傅華伶在《后毛澤東時代中國的人民調解制度》一文中指出：“共產主義者可能不那么相信法治，但他們更不信任傳統的價值和‘民間政府’。審判庭可能不是黨解決社會糾紛的理想場所，但與非官方的社會組織相比，法律機制更有益于黨的直接領導。”[41]民事訴訟調解的復興和法院注重把社會力量引入民事訴訟調解展示出權力者已將傳統的價值和“民間政府”納入信任的范圍并給予厚望，傅華伶的結論已經沒有能力解釋中國當下的民事訴訟調解實踐。委托調解人可以是個人，也可以是組織。除基層行政組織之外的可以充任委托調解人的組織都處于民間組織的外延之中。委托調解人的二元性彰顯的正是公民參與社會治理之形式的雙重性。以下兩方面的因素使委托調解成為公民在現有訴訟制度中參與社會治理的最有效方式：（1）適用簡易程序審理的民事案件不能實行人民陪審，委托調解則沒有這樣的案件范圍限制，委托調解的適用范圍大于人民陪審的適用范圍。（2）處于權力共享配置模式下的人民陪審員作為權力行使者發揮作用的自主性因配合職業法官之義務的存在或職業法官壓制的可能存在而更小，處于權力分享配置模式下的委托調解人作為權力行使者發揮作用的自主性則因沒有職業法官的存在而更強。民間調解的軟化導致國家權力的觸角延伸并盤踞在基層的努力遇到障礙，法院沒有足夠的力量指導民間調解，這兩方面是法院通過委托調解將自己行使的部分權力讓渡給公民社會并促使提供法律產品的部分職能由國家轉移給公民社會的直接原因所在。委托調解將民間調解吸納進入一個制度化的組織網絡當中并處于民事訴訟調解的籠罩之下，國家動員的強大力量可以確保被整合到權力治理結構中的民間調解走向振興。在這個過程中，公民社會緣于國家的有力支持與刻意呵護而變得強大，強大起來的公民社會逐步會擁有獨立發展的力量，這種獨立發展的力量累積到一定階段便能抵御住國家的不當壓制，也就是說，從委托調解那里獲益的法院之過河拆橋式的意圖到時將很難實現。當然，委托調解存在著公民社會國家控制化和民事訴訟調解擠壓民間調解之生存空間的風險，但委托調解作為國家與公民社會合作解決糾紛之最佳選項的地位以及國家與公民社會通過委托調解所發生的雙向滲透確保這種風險不會轉化為大面積的現實災難。
亨廷頓從比較的角度說明秩序的重要性：“人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由。”[42]“穩定是硬任務”，秩序對于正處于社會轉型關鍵期的中國之價值不言而喻。基層是中國亙古至今未變的治理重心所在，“問題解決在基層”和“矛盾不上交”是中國當前糾紛解決的根本策略。這一根本策略的理性實現要求壓制治理模式轉向疏導治理模式，在后者當中，司法治理扮演著十分重要的角色，因為基層法院及其派出法庭承擔著全國80%以上的案件審理任務。基層法院及其派出法庭實行的委托調解若依法取得成功，更多的糾紛得以借助民間的力量解決在基層，糾紛上交給國家進行實質性解決的可能得以消解，國家以較小的付出將這些糾紛的解決重心固定在基層，法院審查委托調解協議所體現的司法理性和法院確認委托調解協議而制作的調解書所具有的強制力會反向增進委托調解在解決糾紛方面的實效性和民眾對委托調解的認可。可以樂觀的說，保持可觀成功率的委托調解實現常態化之時便是司法治理在基層治理中發揮支柱作用之日，而司法治理在基層治理取得支柱地位則將是中國的社會治理走向成熟的標志。
五、嶄新性功能：發展法律
“我們必須保持兩種警醒。一方面，我們尊崇法律的確定性，但必須區分合理的確定性與偽劣的確定性，區分哪些是真金，哪些是錫箔；另一方面，即便實現了法律的確定性，我們仍須牢記：法律的確定性并非追求的惟一價值；實現它可能會付出過高的代價；法律永遠靜止不動與永遠不斷變動一樣危險；妥協是法律成長的原則中很重要的一條。”[43]法律如不適時擇機發展，則將形同虛設。司法者作出判例和立法者制定法律是法律發展的兩大路徑。盡管在英美法系國家立法的作用已得到普遍的承認、制定法大量存在，但司法者作出判例仍是法律發展的主要途徑。以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表作的大陸法系國家堅持立法權與司法權的徹底分立，否認司法者享有立法權。“立法權和司法權的嚴格區分，要求法典必須完整、連貫和清晰。”[44]立法者制定法律是大陸法系國家發展法律的主要途徑，制定完美無暇的法律成為大陸法系國家的任務，盡管立法者的智識能力在特定時空內不可避免的局限性和社會關系的無限性、劇烈變動性使得這項任務不可能如愿完成。
法律因其所涵攝之法律關系的有限而具有不周延性，法律在其施行后因諸多情勢與法律制定時有所變動而或早或遲的具有滯后性，法律基本原則所具備的授權司法者進行創造性司法的功能在克服法律的不周延性和滯后性方面固然可以起到一定的積極作用，但不足以很好的解決所有問題。立法帶來的困境始終存在，單純經由立法來發展法律的路徑因此無法產生即時的效果。司法者作出判例以當事人主義的徹底實現為前提條件，判例通過激烈對抗的審判產生。當事人主義語境中的審判帶來的周期畸長、成本畸高和力量對比失衡的結果使得形式正義與實質正義二者之間很難實現兼顧與均衡，經由只符合形式正義的審判獲得的結果往往與實質正義相去甚遠，相伴而生的判例如成為發展后的法律，便會促生披著合法外衣的“惡法”，個別性的不正義就會演變為一般性的不正義。通過司法者作出判例來發展法律的路徑同樣存在無法克服的困境，說明整體上劃歸大陸法系國家的我國在法制建設無法很好的為社會劇烈轉型帶來的種種問題提供解決基準時轉向經由判例來實現法律的發展并不明智。與訴訟外調解相比，訴訟調解具有更高的程序正當性，訴訟調解的程序正當性更可能與審判的程序正當性相媲美，加之訴訟調解在實現結果正當性方面好于審判，通過訴訟調解發展法律的模式因此成為法律發展之審判模式的修正物而非替代物，在不根本否定法律發展之立法模式的基礎上為我國法律發展開辟了另一可行路徑。[45]
在其他變量恒定的情況下，公民參與法律發展的充分程度與民眾對法律的認可程度之間存在正比例關系。委托調解作為民事訴訟調解社會化的具體物是公民充分參與法律發展的重要機制。實行輪換制的委托調解人對行使民事訴訟調解權力抱有的新鮮感及其在民事訴訟調解程序化的氛圍中加固的使命感會讓委托調解人更加興趣十足、更加全面的關注案件的整體情況并更加自覺的將法律規則與民間規則予以結合來尋求糾紛解決的合理方案，民間規則藉此會以國家認可的方式成為法律規則的擴充力量或修改力量。有學者指出：“近、現代社會中，通過調解發展法律的基點必須求諸于合意。”[46]參加調解的主體達到一定的數量是調解的合意上升為一般法律規則的必要條件，因為“參加調解的共同體的范圍越廣，調解合意的內容就越有可能通過型式化和波及效果，部分的重構法秩序”[47]。委托調解人主持民事訴訟調解對參加調解之主體的數量增加具有實質意義，他們來源廣泛、影響力大，民事訴訟調解中達成的合意經由他們的傳達容易更為普遍的為民眾所認知并衍生法律規則自下而上產生的初始土壤。與職業法官整體上與民眾之間存在不少的隔膜不同，來自民眾的委托調解人與民眾之間可以說是“緊密無間”，信息觸角敏感，更容易洞悉有關民眾適應法律之狀況的信息和有關法律能否進入社會生活以及進入程度的信息，而這些信息是調整法律實施之策略和確定法律改進之方向與對象的考量因素。委托調解是國家將民事訴訟調解的權力最大限度的讓渡給社會的制度安排，其所內含的“用之不疑，疑之不用”的自制為社會力量行使民事訴訟調解權力提供了最為寬松的環境和最為廣闊的用武之地，有利于最大限度的提高社會在糾紛解決方面的自治能力，社會力量通過這種自治能力的提高會在法律創制的過程中一改花瓶式的擺設作用，提出具有針對性和專業性的意見，富有成效的增加立法的民主性與科學性。
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