[ 王利明 ]——(2012-6-14) / 已閱33575次
王利明 中國人民大學法學院 教授 博士生導師
關鍵詞: 隱私權 民事權利 具體人格權
內容提要: 隱私權在我國雖然已經得到廣泛承認，但是關于其邊界等問題仍然存在爭議，需要繼續研究。隱私權固然存在憲法上的基礎，但是主要屬于民事權利的范疇。它的具體屬性應當是具體人格權而非一般人格權，而且應當在我國未來的《人格權法》中得到規定。隱私權主要包括生活安寧和私人秘密兩個方面，未來隱私權的內容也應當以此為基礎進行發展和擴張。個人信息資料權不宜納入隱私權的范疇，它是相對獨立于隱私權的一種權利。
自美國學者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）于1890年在其《論隱私權》[1]一文中將隱私界定為一種“免受外界干擾的、獨處的”權利后，隱私權日益引起學界、司法實務界的廣泛關注。經過多年的發展，人們雖然對隱私的概念達成了一些基本的共識，但在一些領域，仍然存在爭議。例如，在最初將隱私作為“獨處權”加以理解的基礎上，現代學者逐漸擴張了隱私的內涵，將其擴大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領域，但對隱私權的邊界究竟如何確定，人們始終未達成一致。在各國的民法判例和學說中，有關隱私概念的學說林林總總，眾說紛紜。筆者認為，在我國民法典制定過程中，如何準確界定隱私權的概念與性質，已成為人格權制度中必須解決的一個重大理論問題。
一、隱私權屬于民事權利范疇
從比較法上看，隱私權究竟是民事權利，還是憲法權利，不無疑問。在美國法中，隱私權概念提出后，最初是通過判例將其認定為一種民事權利。但此后，美國法院（尤其是聯邦最高法院）又通過一系列的判例，將其上升為一種憲法上的權利，創設了“憲法上的隱私權”（constitutional priva-cy），并將其歸入公民所享有的基本權利類型中，作為各州及聯邦法令違憲審查的依據之一。其中最突出的是法院根據美國《憲法》第4和第5修正案將隱私權解釋為是公民享有的對抗警察非法搜查、拒絕自我歸罪（self-incrimination）的權利。[2]1964年，Prosser將大量的侵犯隱私權的判例進行了歸納，從而形成了對隱私權案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式將隱私權確立為獨立于第4和第5修正案的一般憲法權利。[4]1973年，法院又在羅伊訴韋德墮胎案（Roe v.Wade）中確認墮胎自由是憲法保護的隱私權，[5]自此以后，美國法正式將自主決定確認為隱私權的重要內容。但是，美國的判例法也仍然將隱私權作為侵權法保護的一項民事權利。總之，隱私權作為美國憲法中一項基本權利之外，也仍然是一項重要的民事權利。
大陸法國家在人格權發展過程中逐步借鑒了美國法中的隱私權概念，但這個過程是一個吸收、消化，并逐步發展的過程。例如，在德國，隱私權隨著社會經濟的發展，逐漸地形成和完善。1983年，德國聯邦憲法法院做出了一個里程碑式的裁判，認為對抗不受限制的搜集、記錄、使用、傳播個人資料的個人權利也包含于一般人格權之中。[6]因而，隱私權成為民法一般人格權的重要內容。在德國法上，雖然普遍認為隱私權屬于一般人格權的范疇，但在司法裁判中，也認為隱私權屬于憲法權利的范疇。因為，一方面，隱私權產生于對憲法基本權利的解釋，憲法法院根據《德國基本法》第2條第1款的規定[7]承認個人享有人格尊嚴、肖像權、對自己的言語的權利以及包括私密和獨處在內的隱私權。[8]隱私權是憲法所保護的人格尊嚴的具體體現，保護隱私有利于實現憲法所確認的促進個人人格自由發展的目標。[9]另一方面，通過將隱私權與憲法上的基本權利建立起關聯，也提升了隱私權的地位。按照德國法院的看法，依據憲法原則，私生活領域受到保護，不能公之于眾。[10]因此，在德國，隱私權同時屬于憲法意義上的一般人格權及私法意義上的一般人格權的范疇。[11]
隱私權的這種雙重屬性對于我國隱私權的相關研究也產生了一定的影響。我國也有學者認為，隱私應當成為憲法性的權利，只有將隱私權提升到憲法層面，才能體現出其應有的地位，并強化對隱私的保護。[12]此種觀點不無道理。應當看到，憲法作為一國的根本大法，應當對于一國公民包括基本民事權利在內的各項基本權利予以明文列舉。其作用包含兩個層面，一方面為公民的基本權利構建一個全面的體系，為公民基本權利的確定提供價值基礎。例如，憲法確認了公民的人格尊嚴、人格平等、人身自由受法律保護，這就為公民人格權的保護提供了基本的價值依據。如果憲法確認隱私權，將有利于對隱私權的保護。另一方面，憲法中的權利確定主要是為國家或政府設定一定的義務，如果在憲法中規定公民享有隱私權，則一定層面上確立了國家或政府采取措施保障公民隱私權的積極義務。從國外隱私權發展過程來看，一些國家將隱私權提升為憲法的基本權利是與所謂“國家積極義務學說”相一致的，[13]隱私成為憲法上權利可以為政府設置相應的義務，從而可以通過違憲審查機制來防止政府侵犯隱私權情形的發生，更好地促進公民隱私權保護的實現。
毫無疑問，通過憲法對隱私的保護是符合我國《憲法》的宗旨和原則的。雖然我國《憲法》未確立隱私權，但確認了公民人格尊嚴應受保護，這在很大程度上可以作為隱私權的憲法基礎。另外，我國《憲法》關于通信秘密的規定，也可以在一定程度上解釋為是關于隱私權的規定。可以說，民法確認的隱私權是憲法保護公民人格尊嚴的具體化。從這一點出發，民法規定隱私權內容和憲法是不沖突的。所以，和其他民事權利一樣，隱私權當然具有其憲法基礎。但從隱私權保護的角度看，隱私權應植入民事權利的范疇，隱私權的保護應主要通過民事法律完成。將其歸結為憲法權利本身并無助于隱私權的全面保護，也無法替代關于隱私權的民法規范。筆者認為，不宜將隱私權作為一種憲法權利。其原因在于：
第一，隱私權如果是一種憲法上權利，則應當在憲法中做出特別規定，這就需要通過憲法的修改來實現這一目標。由此帶來的問題是，人格權中的生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權等也都是十分重要的權利，甚至在某些情況下生命健康權還要優先于隱私權予以保護，如果將隱私權納入憲法予以保護，那是否上述其他的人格權也都要納入憲法予以保護呢？如果答案是肯定的，那憲法又是否有足夠的容量來實現這一目標呢？
第二，隱私的范圍非常寬泛，而憲法作為根本大法，其立法是粗線條的、抽象的，缺乏具體的規定，因此不可能涵蓋生活中各種各樣的隱私侵權類型。如果將隱私權僅限制在憲法的層面，則不利于受害人尋找法律依據保護自己的權利。而將隱私權作為私法上人格權的一種，使得被害人能夠依據侵權行為的規定請求救濟。[14]
第三，如果只將隱私作為憲法權利，則對隱私的保護需要啟動憲法訴訟的程序。而我國目前沒有憲法法院，也沒有憲法法庭。由于缺少相應的救濟途徑，即便憲法規定了隱私權保護，那也將處于一種閑置狀態，而無法得到實際運用。憲法法院、憲法法庭的設立牽涉到國家的根本體制，不是一朝一夕可以完成的，未來如何構建仍不確定，而公民隱私權的保護是現實而迫切的，必須由法律予以充分的保護。因此，將隱私權作為憲法上權利，在實際操作上是不現實的。
第四，我國是成文法國家，法官在進行裁判時，需要引用成文的法律作為裁判的依據。而目前我國《憲法》并無明確的關于隱私權的規定，因此法官無法直接通過適用《憲法》來作出裁判。2009年最高人民法院發布的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第4條規定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”從該條規定來看，并沒有將《憲法》列入民事裁判文書可以引用的范圍之列，因為《憲法》并不是一般性的法律，而是根本大法。
第五，隱私權是一項具體的民事權利，我國《侵權責任法》第2條已經明確規定了隱私權是侵權法的保護對象。該法對隱私權遭受侵害的受害者提供了必要的救濟方法，故沒有必要在民法之外再另尋途徑予以保護了。如果將隱私權理解為憲法上的權利，在受害人受到侵害時，反而不利于其尋找法律依據、獲得法律保護。
第六，將隱私權作為一項民事權利予以保護并不意味著國家或政府在尊重、保護公民隱私方面就不負有相關義務。相反，隱私權作為公民的一項權利，是包括國家、政府在內的所有社會主體都必須予以尊重的。政府作為公權力機關，不僅不能非法侵害公民隱私權，而且應當采取積極措施保障公民隱私權的實現。現實中，也存在政府違法侵犯或者限制公民隱私的行為，這完全可以通過行政法、刑事訴訟法等法律制度加以規制，而無必要在此之外確立憲法上的隱私權。
二、隱私權是具體人格權
對于隱私權性質的界定，理論和實務上還存在其究竟是一般人格權還是具體人格權的爭議。在美國法上，自隱私概念產生以后，一直存在著范圍不斷擴張，內容日益寬泛的趨向。隱私權的概念中包括了名譽、肖像等人格利益，[15]Prosser曾經抱怨其關于隱私的四種分類并不存在共同點，因而隱私本質上構成了一種集合性的概念。[16]此外，美國一些學者甚至認為，其最高法院在Griswold案件中所建構的一般性的、憲法上的隱私權，似乎是受到了德國一般人格權制度的啟發。[17]在德國，隱私權屬于一般人格權的范疇。早在1957年，德國聯邦法院（BGH）在著名的“讀者來信”案中認為，自主決定權應為一般人格權的重要組成部分。[18]此后，按照德國聯邦憲法法院和聯邦最高法院的判決，隱私逐漸被納入到一般人格權的保護范疇。[19]從德國隱私權發展的進程看，其具有如下兩方面特征：一方面，在權利譜系上，承認了隱私權是一般人格權。按照德國學者的通說，對隱私予以尊重是一般人格權的結果和具體化。[20]另一方面，在具體內容上，持續強調信息自決權在隱私權保護中的重要性。[21]其他國家也存在類似德國的做法，如法國自1970年修改《民法典》、增加隱私的保護后，隱私的概念和內容就不斷地擴張，逐步涵蓋了多項人格利益。[22]
在我國《人格權法》制定過程中，對隱私如何定位，是否應借鑒德國的模式，將其規定為一般人格權，不無爭議。應當看到，隱私權在現代社會的重要性日益突出。隨著時代的發展，人們從農業社會進入到工業社會，從熟人社會進入到陌生人社會，隱私已經成為人們保障自己私生活的獨立性、保持私人生活自主性的重要權利。隨著高科技的發展，例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所描述的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，正受到前所未有的嚴重威脅。[23]隨著網絡技術的發展，在網上搜集、儲存個人的信息資料變得極為容易，而一旦傳播，所引發的后果卻是任何紙質媒體所無法比擬的。與此同時，隨著社會的發展，個人意識越來越覺醒，公民個人對于自己生活信息的保密性、生活空間的私密性、私生活的安寧性要求越來越高。相應地，現代社會中公民要求保護自己隱私的呼聲日益高漲。在這樣的背景下，隱私保護已經提到了一個日益重要的位置。隱私權不僅在人格權體系中，甚至在整個民事權利體系中，地位都在不斷地提升。那么隱私權是否因為其重要性的提高就可以替代一般人格權概念呢？筆者認為，一般人格權是為人格權提供兜底性保護的一種權利，是人格權體系保持開放性的特殊形式，具有特定的內涵，不是哪一種具體人格權可以隨便代替的。即便某些具體人格權在社會生活中發揮著十分重要的作用，也因為其有特定的含義和適用對象，而不能代替一般人格權的作用。
應當看到，隱私權內容確實具有相當的寬泛性和開放性，這就使得它可以適應現代社會的發展需求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護。但是，既然隱私權是作為一種特定的人格權存在的，其內涵具有相對的確定性，不可能無限制擴張，以致涵蓋所有的人格利益保護。從未來人格利益保護的發展趨勢看，也并不意味著所有新產生的人格利益都屬于隱私利益的范疇。
比較法上，由于隱私權產生時人格權理論比較薄弱，具體的人格權制度也十分欠缺，因此，在隱私權出現之后，社會中若干新人格利益的保護需求被納入到了隱私權保護的范疇。從這個角度上講，隱私權在其發展初期的確一定程度上發揮了一般人格權的功能。例如美國法中，由于其既沒有一般人格權概念，也沒有具體人格權概念，因此，隱私權產生后，演變成為一個涵蓋各類人格利益保護的集合型民事權利。
我國人格權制度發展趨勢和上述過程存在明顯區別。在我國，人格權制度產生時，就形成了具體人格權體系，隱私權只不過是具體人格權的一種。我國早在1986年的《民法通則》中就規定了各種具體人格權，如生命健康權、姓名權、名稱權、名譽權、肖像權、榮譽權等權利。隨后逐漸在司法實踐中又產生了隱私的概念，并由法律確認為一種權利。[24]我國《侵權責任法》第2條第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權……”。從該條表述來看，隱私權只不過是與其他人格權并列的一項權利。因此，從我國法律發展的路徑來看，是先規定了相當數量的具體人格權后，再應經濟與社會的發展需要，將隱私權也納人到具體人格權的范疇，給予全面保護。從其發展過程來看，立法者和司法者意識到，《民法通則》規定的各種具體人格權存在遺漏，因此有必要在已經確認的各項具體人格權之外，通過確立隱私權，對個人生活秘密等隱私利益加以保護。因而隱私權從其產生之初就是作為具體人格權存在的。此外在隱私權產生之前，已經存在了其他的具體人格權，隱私權不可能從內容上包括其他具體人格權，而只不過是對已經存在的具體人格權的補充，將其所遺漏的、未予規定的私人生活秘密等內容包括在隱私的范疇之中。而且，在我國，既然在立法和司法上都已經確立了隱私權作為具體人格權的地位，這也注定了其不可能代替一般人格權的法律地位。
雖然從人格權體系構建來說，我國確實需要承認一般人格權。因為目前為止，立法關于人格權的規定都采取具體列舉的方式，而具體列舉難免掛一漏萬，不能使人格權制度保持開放性，以應對今后新的人格利益的發展。所以，承認一般人格權是必要的。但這不意味著要將隱私權提升到一般人格權的地位。實際上，我們所說的一般人格權主要是以人格尊嚴和人身自由為內容的權利，而并非以隱私作為其主要內容。如果將隱私權作為一般人格權加以保護，存在以下幾方面問題：
第一，一般人格權所體現的人格尊嚴、人身自由的內涵，在很大程度上是一種價值理念，需要借助法官的價值判斷予以具體化。而隱私通常具有自身特定的含義，較之一般人格利益更容易確定。若將其納入到一般人格權中，反而使其權利界限模糊，不利于對其進行全面保護。
第二，在人格權體系中，一般人格權制度承擔著“兜底”的任務，若將隱私權歸入一般人格權制度，則必將讓隱私承擔人格權法中的“兜底”功能，而這將造成隱私權體系的混亂，反而不利于對隱私的保護。例如，原告將其已故父親的骨灰盒拿回家后長期拜祭，后發現骨灰盒有誤，致使其遭受精神痛苦。此種情形涉及的并非私人生活隱私，而是人格尊嚴受損，應當由一般人格權而非隱私權予以保護。因此，若讓“隱私”概念承擔人格利益的“兜底”功能，會損害隱私權救濟的確定性及可預期性。
第三，嚴格地講，相對于具體人格權，一般人格權條款是法律上的“一般條款”，通常賦予法官較大的自由裁量空間。從法律適用規則看，如果有具體條款可適用，應當首先適用具體條款，而不能直接引用“一般條款”。否則，有可能導致法官因在案件裁判中自由裁量空間過大，導致裁判結果缺少可預期性。既然我國在法律上已經承認了隱私權的概念并對此作了具體規定，而且在司法實踐中也已確立了隱私權保護的具體規則，此時再將隱私權作為一般人格權對待并適用一般人格權的規則，就屬于向一般條款逃逸。
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