[ 劉國乾 ]——(2013-2-20) / 已閱20011次
再次，本案中審批機(jī)關(guān)顯然未對擬征收土地的界址、地類、面積是否清楚進(jìn)行有效審查，導(dǎo)致不符合條件的征收申請獲批。審批機(jī)關(guān)這樣做同樣屬于放棄職責(zé)的情形。審批機(jī)關(guān)除了審查申請機(jī)關(guān)是否履行報(bào)批前的義務(wù)或報(bào)批材料是否真實(shí)，還需要審查申請是否符合批準(zhǔn)征收的條件，具體審查內(nèi)容包括：第一，擬被征收土地界址、地類、面積是否清楚，權(quán)屬有無爭議；第二，被征收土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定。第三，被征收土地上需要安置人員的安置途徑是否切實(shí)可行。[21]
本案中，如果審批機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，切實(shí)進(jìn)行有效審查、公正審批，那么該不符合條件的申請就不會(huì)被批準(zhǔn)。綜上，征地審批設(shè)置的立法意圖和政策目標(biāo)在于使審批機(jī)關(guān)對每次申請是否符合條件進(jìn)行審查，阻止不符合條件征地行為的發(fā)生，從而其發(fā)揮事前預(yù)防之作用。據(jù)此可以認(rèn)為土地征收審批的宗旨很大程度在于確保公正征收，防止地方政府隨意占用集體所有土地。該結(jié)論可從1998年《土地管理法》的修改得到印證：根據(jù)修改前《土地管理法》第25條的規(guī)定，縣級以上各級人民政府均可以批準(zhǔn)征地，這導(dǎo)致土地審批權(quán)過于分散，在實(shí)踐中引發(fā)征收權(quán)濫用。該次修改在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，上收了征地審批權(quán)。[22]
2.替代性對策可行嗎？
以上討論從正面說明土地征收審批的積極意義。“變革方案”事實(shí)上要求廢除現(xiàn)有的征收審批體制，以克服其造成的效率延誤。這種方案提出的防止隨意征占集體土地的替代性對策有二：一是可依賴土地轉(zhuǎn)用審批事前確定用地指標(biāo)并進(jìn)行事后檢查監(jiān)督；二是通過聽證程序制約縣級政府作出的征收決定。這兩個(gè)替代性對策是否可行？如果替代性策略可行性較低，或雖然具有可行性但仍不能代替征收審批，則從反面說明征收審批具有存續(xù)的必要。
（1）第一種替代對策
第一種替代性對策是依賴土地轉(zhuǎn)用審批事前確定用地指標(biāo)并進(jìn)行事后監(jiān)控。
首先需要確定的是事前確定用地指標(biāo)是否可行？在實(shí)踐中需要征地的建設(shè)項(xiàng)目分為“城市分批次建設(shè)用地”和“單獨(dú)選址建設(shè)用地”。城市分批次建設(shè)用地是指在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施規(guī)劃而需要占用的土地。[23]常規(guī)的具體建設(shè)項(xiàng)目必須依法申請使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的土地。單獨(dú)選址建設(shè)用地是指能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等需要在土地利用總體規(guī)劃之外選址進(jìn)行建設(shè)的項(xiàng)目用地。[24]只有前者是按照土地利用年度計(jì)劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)進(jìn)行土地轉(zhuǎn)用審批，[25]因而可以事前確定用地計(jì)劃指標(biāo)。而后者涉及規(guī)劃之外的土地，難以在事先確定用地指標(biāo)。
其次，事后監(jiān)控是否可能湊效？針對“城市分批次建設(shè)用地”，土地轉(zhuǎn)用審批機(jī)關(guān)一攬子授予縣級政府一定周期內(nèi)特定數(shù)量的用地指標(biāo)后，在一定周期結(jié)束后能否保證縣級政府沒有超出指標(biāo)用地？這種方案給出對策是通過事后檢查和問責(zé)作為制約機(jī)制。這種機(jī)制能夠湊效的前提是事后檢查能夠發(fā)現(xiàn)縣級政府是否超越指標(biāo)征地。一個(gè)顯而易見的事實(shí)是，受制于人力、財(cái)力成本和信息不對稱的限制，寄希望于一種極端不平衡的“一對多”（中央機(jī)關(guān)—縣級政府）的自上而下的主動(dòng)檢查模式是不切實(shí)際的。即便可能，建立龐大的督查隊(duì)伍對全國所有縣級政府的用地進(jìn)行檢查，其成本必然無比高昂。這種對策連能否做到有效的檢查都存有質(zhì)疑，更遑論問責(zé)制裁。
（2）第二種替代對策
第二種替代性的監(jiān)督策略是以聽證程序?qū)h級政府作出的征收決定進(jìn)行制約，并且通過事后救濟(jì)來確保縣級政府履行聽證程序。聽證程序能否制約縣級政府恣意作出征收決定？
如果舉行聽證只是作出征收決定的一個(gè)程序要件，那么聽證至多表明程序公正而無法影響實(shí)體結(jié)果。但如果通過舉行聽證賦予擬被征收人否決征收的實(shí)體權(quán)利卻又不符合公益征收“強(qiáng)制性”要義。[26]顯然，聽證程序至多為擬被征收人提供就征收的細(xì)節(jié)問題，如地類、數(shù)量是否準(zhǔn)確、補(bǔ)償或安置是否合理等問題發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，并要求縣級政府必要考慮擬被征收人提出的合理意見。如果縣級政府未對擬被征收人提出的意見予以考慮，按照這種方案給出的思路，擬被征收人可以申請事后救濟(jì)。可見，這種對策最終依托有效事后救濟(jì)來制約縣級政府。這種思路事實(shí)上又回到對行政行為進(jìn)行控制的傳統(tǒng)策略——即斯圖爾特所稱的行政法的“傳統(tǒng)模式”。[27]傳統(tǒng)模式中，程序服務(wù)于立法指令被行政機(jī)關(guān)遵守，且為法院審查提供便利。能夠保障這種模式得以有效運(yùn)作的要素除了立法機(jī)關(guān)提供實(shí)體和程序規(guī)則外，最重要的是必須存在有效的事后救濟(jì)機(jī)制——尤其是公正的司法審查。[28]對于此，至少我們目前尚不具備如此能力的司法機(jī)關(guān)。[29]即便有效的事后救濟(jì)是可能的，其作為一種事后監(jiān)督也必然不優(yōu)于事前的預(yù)防性控制。尤其是在土地征收領(lǐng)域，對土地征收決定的否決不同于否定常規(guī)的具體行政行為。現(xiàn)實(shí)中即使征地行為違法，征地程序完成后往往已經(jīng)成就大規(guī)模建設(shè)事實(shí)，對利用土地進(jìn)行恢復(fù)可能會(huì)造成巨大經(jīng)濟(jì)損失或損害公共利益。這些特性決定土地征收行為可回逆性較弱，對“木已成舟”的既定征收事實(shí)的回逆常常是“為時(shí)晚矣”。
如果要阻止縣級政府恣意征收、防止不符合法定條件的征收事實(shí)成就，唯一可行的策略就是擬被征收人通過聽證發(fā)表異議或意見，且由獨(dú)立于縣級政府的公正第三方根據(jù)聽證記錄對是否征收進(jìn)行裁決。但這樣事前預(yù)防策略實(shí)際上又回到與征收審批類似的設(shè)計(jì)之上。
三、征收審批的法律屬性：引入正當(dāng)程序的理論基礎(chǔ)
以上“正反”兩面的分析均表明土地征收審批并非可有可無。接下來需要討論的是土地征收審批引入正當(dāng)程序面臨的理論問題——“土地征收審批”具有何種法律屬性。由于“兩審批”在改良方案中被“捆綁”討論，因此以下的討論將“土地征收審批”與“土地轉(zhuǎn)用審批”作區(qū)分。“兩審批”在形式上處于土地征收流程的中間環(huán)節(jié)，要明辨它們的法律屬性，應(yīng)將其置于土地征收流程的整體框架下考察。
（一）征收審批的行為屬性：面向“相對人”的考察
1.對各階段行為的分析
（1）報(bào)批前的行為
準(zhǔn)備階段的行為由申請機(jī)關(guān)作出，其中包括預(yù)公告、進(jìn)行土地調(diào)查并交由農(nóng)戶確認(rèn)，告知聽證權(quán)利和舉行聽證，擬定各種報(bào)批所需材料等。預(yù)公告、交由擬被征收人對土地現(xiàn)狀調(diào)查結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)核實(shí)、告知聽證權(quán)、進(jìn)行聽證都是純粹的程序性行為，沒有直接產(chǎn)生使土地權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的效果（即不具有處分性），它們的目的在于為征收申請獲得批準(zhǔn)作準(zhǔn)備。土地現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)查的目的在于發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)事實(shí)，其同樣是為申請征收作準(zhǔn)備，沒有產(chǎn)生對外效果。因此，報(bào)批前的行為具有預(yù)備性，它們的設(shè)置旨在“推動(dòng)行政程序的進(jìn)行”，[30]從本質(zhì)上而言均不屬于具體行政行為。
（2）批準(zhǔn)轉(zhuǎn)用的決定
土地轉(zhuǎn)用審批涉及是否同意將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。[31]農(nóng)用地包括國有農(nóng)地用和集體農(nóng)用地，[32]轉(zhuǎn)用審批的對象可能是二者之一。土地轉(zhuǎn)用包括國有農(nóng)用地轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地，集體農(nóng)用地轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地，集體農(nóng)用地轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地三種情形。前兩種情形中批準(zhǔn)轉(zhuǎn)用的決定可直接導(dǎo)致土地的性質(zhì)發(fā)生變化、使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。而在第三種情形批準(zhǔn)轉(zhuǎn)用的決定對土地性質(zhì)和使用權(quán)的變化僅產(chǎn)生一種預(yù)期效果，這種效果的實(shí)現(xiàn)以批準(zhǔn)征收決定的作出為條件。盡管批準(zhǔn)轉(zhuǎn)用的決定涉及的客體指向擬被征收人所有或使用的土地，但在批準(zhǔn)征收決定作出之前其不會(huì)直接導(dǎo)致擬被征收人喪失土地權(quán)利。因而，批準(zhǔn)土地轉(zhuǎn)用只是土地權(quán)屬性質(zhì)由集體所有變?yōu)楦鼑宜幸粋�(gè)間接的必要條件，而非是直接的充分條件。
轉(zhuǎn)用審批機(jī)關(guān)具體決定的問題是具體建設(shè)項(xiàng)目所需的用地是否符合轉(zhuǎn)用條件：用地計(jì)劃是否符合現(xiàn)有既定規(guī)劃；確屬必需占用農(nóng)用地的，用地計(jì)劃是否符合土地利用年度計(jì)劃確定的控制指標(biāo)；占用耕地的情況下，補(bǔ)充耕地計(jì)劃方案是否符合土地整理開發(fā)專項(xiàng)規(guī)劃且面積、質(zhì)量符合要求；單獨(dú)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，用地項(xiàng)目是否符合單獨(dú)選址條件。[33]可見，批準(zhǔn)土地轉(zhuǎn)用審查的內(nèi)容涉及用地項(xiàng)目、用地計(jì)劃是否符合總體規(guī)劃和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)，以及補(bǔ)充耕地計(jì)劃是否可行和合理。這些要求針對申請機(jī)關(guān)作出，而不直接涉及擬被征收人。
總之，批準(zhǔn)轉(zhuǎn)用的決定在形式上既非針對擬被征收人作出，在實(shí)質(zhì)上也不必然導(dǎo)致其土地權(quán)益受影響，所以將集體所有轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地的批準(zhǔn)行為尚不構(gòu)成具體行政行為。
（3）批準(zhǔn)征收的決定
盡管土地轉(zhuǎn)用審批和征收審批的主體經(jīng)常可能發(fā)生重疊競合，[34]但二者主體權(quán)限的配置原理卻不相同。土地轉(zhuǎn)用審批的主體權(quán)限是根據(jù)用地項(xiàng)目類型進(jìn)行劃分的。“城市分批次建設(shè)用地”的土地轉(zhuǎn)用審批機(jī)關(guān)為原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)。[35]“單獨(dú)選址建設(shè)用地”的土地轉(zhuǎn)用權(quán)限的劃分則是根據(jù)用地項(xiàng)目的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的層級來劃分。[36]而土地征收審批機(jī)關(guān)的權(quán)限則是以擬征收土地的種類和數(shù)量為依據(jù)在國務(wù)院和省級政府之間劃分。[37]
批準(zhǔn)征收決定一俟作出就意味著土地權(quán)屬的變化具有必然性：使農(nóng)村集體所有變?yōu)閲宜小Ｍ恋卣魇諏徟绦蚴轻槍w所有土地而設(shè)的，其直接體現(xiàn)國家強(qiáng)制征收權(quán)的實(shí)現(xiàn)。[38]其是導(dǎo)致集體土地所有人和使用人喪失土地權(quán)利的直接原因。擬被征收人土地上的權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，批準(zhǔn)征收這種典型的“剝奪甲方權(quán)利而授予乙方權(quán)利”的行為已涉及對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制再分配的實(shí)體問題。[39]批準(zhǔn)征收的決定實(shí)質(zhì)上已直接面向相對人，直接產(chǎn)生影響相對人權(quán)益的法律效果，因此其具有具體行政行為的特性。
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