[ 李永軍 ]——(2013-11-21) / 已閱16546次
關鍵詞: 監護人，被監護人，過失相抵，責任能力，公平原則
內容提要: 我國的《民法通則》與《侵權責任法》均未具體規定被監護人受侵害時，應如何解決加害人與監護人的責任承擔問題。法院一般將監護人的失職看成過錯而等同于被監護人的過錯，與加害人進行“過失相抵”。這種做法不僅在邏輯上存在問題，而且在實踐中會損害被監護人的利益。在我國，對于何為監護人的失職而具有過錯，并無統一標準。故應以生活中的監護人的注意義務標準來衡量監護人是否失職而有過錯，同時，應該反思對被監護人的過失相抵的制度和正當化說明理論，改為以原因力為主要考察因素的“公平原則”。
一、問題的提出
監護可源于法律的規定，亦可源于當事人的約定。為論述方便，本文僅以法定監護作為考察對象。在法定監護場合，就被監護人受到第三人侵害時侵權法上的救濟而言，理論與實務上存在諸多爭議。我國司法解釋與判例都認為，此時若監護人存在監護失職，即應被認定具有過錯而適用“過失相抵”規則，從而減輕加害人的賠償責任，換言之，將監護人未盡監護職責的過失等同于被監護人的過失，從而適用“過失相抵”。在筆者看來，這種做法存在兩方面問題。
第一，邏輯上的問題。在第三人侵害被監護人場合，被監護人對該第三人擁有賠償請求權；若監護人尚有監護失職之情形，被監護人同時對監護人亦有賠償請求權。這兩個請求權何以能因過失相抵而被“中和”掉了？從比較法的角度，美國不存在此類規則；荷蘭法院在判決加害人承擔責任時，根本不考慮監護人的過錯責任；在德國司法判例中，則存在嚴格的限制。盡管我國有自己的立法意圖和背景，但比較法上的做法也應該是一個參考因素。
第二，就筆者搜集到的我國法院關于被監護人遭受第三人侵害的案件中，似乎沒有遇到法院不判決監護人承擔責任的情形。這些判決無一例外地認為，只要被監護人遭受第三人侵害，一定是監護人未盡監護職責而具有過失，從而應減輕加害人的賠償責任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商場設備傷害，法院判定其監護人因未陪同而具有監護不力的過失，從而減輕超市的賠償責任；在有的判例中，一個成年人陪同兩個小孩逛超市，法院也認定監護人具有過失，理由是一個人不可能周全地照顧兩個小孩。在這樣一種過錯認定的規則下，我們不禁要問：在何種情況下，監護人方算盡到了監護職責？是否只要未成年人獨自乘坐公共交通工具而無監護人陪同，一旦出事監護人就有過錯？如果教育機構未能給每一個未成年人配備一個教師或者管理人員，是否就具有過錯，就應適用《侵權責任法》第38條至第40條規定的過錯責任？毫無疑問，如果上述場合均能成立過錯，中國的教育和生活成本將大為增加。[1]
若監護人的監護失職的過失不被看成是被監護人的過失，從而不適用過失相抵規則的話，那么解決方案又是什么？監護人與加害人的責任如何分配？這些問題都需要從理論、立法和實踐的角度進行討論和考察。
二、被監護人受侵害場合法律救濟的理論考察
在被監護人受到第三人侵害時監護人責任的認定方面，也有許多國家、地區是按照被監護人“與有過失”（或者稱為共同過失）而減輕加害人的責任的。那么，就會出現下列問題：（1）適用過失相抵的法理基礎為何？（2）在將監護人的監護過失視為被監護人的過失而適用過失相抵的制度下，無論被監護人還是監護人的所謂“過失”都是對自我照顧這一注意義務的違反，那么這一義務的尺度和標準為何？直言之，對自身利益的照顧義務屬于真正的義務嗎？對不真正義務的違反為什么構成過失？對該義務違反的判斷標準是主觀的還是客觀的？與加害人的過錯的判斷標準是一樣的嗎？（3）在適用過失相抵原則時，是否要求被監護人具有責任能力或識別能力？監護人的失職能否被視同被監護人的過錯？（4）過失相抵的適用條件是什么？
（一）對被監護人適用過失相抵的法理基礎
所謂過失相抵，是指受害人對損害的發生或者擴大與有過失時，得減輕或者免除加害人的賠償金額之謂。[2]過失相抵在許多國家都是侵權法的一個基本構成要素，例如，我國《侵權責任法》第26條規定：“被侵權人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”；奧地利《民法典》第1304條規定：“如果損害也是因為受害人的過錯造成的，受害人必須和加害人一起按照比例承擔損害。如果比例無法確定，則由雙方均攤損失”；英國《1945年法律改革法》規定：任何人遭受損害部分是因為自己的過錯，部分是因為他人的過錯，針對該損害的請求權不會由于受害人的過錯而被否定，但是可賠償的損害應當相應地減少，直到法院在考慮了原告對損害應當承擔的責任份額后認為這種減少是公正和衡平的。在一個以過錯為基礎的體系里，忽視原告的過錯似乎不太可能，即使在嚴格責任下這樣做也有點困難。[3]
雖然這些國家、地區的立法明確規定了過失相抵，但關于過失相抵適用的正當性說明卻有不同。鄭玉波先生認為，若某人之損害，完全由于他人之過失者，則得向他人請求全部賠償。若完全由自己之過失者，則應由自己全部負責。由此推論，若某人所受損害，由于他人與自己之共同過失，亦即受害人與有過失者，則他人過失部分之損害，固得向他人請求賠償，自己過失部分之損害，卻應由自己負擔。結果于向他人請求賠償時，須將自己應負擔部分扣減之。此即過失相抵之法理也。[4]
日本學者洼田充見認為，過失相抵制度，應自法律上的歸責原則出發，由過失責任的適用加以考察。在加害人具有過失應負賠償責任時，在被害人方面，若被害人對于損害的回避或者減縮具有期待可能性時，加害人主張被害人本身應分擔部分損害，即具有合理性。據此，加害人對于損害回避或者縮減的被加害人期待，即為被害人過失相抵之歸責理論。[5]
日本學者浜上則雄教授認為，過失相抵的問題，屬于部分因果關系的問題。過失相抵原則在于確定加害人之行為與被害人的行為，對于損害的發生或者擴大，在因果關系上的比例。因而，被害人的行為無須具有過失，亦無須具有責任能力或者辨別事理的能力。在加害人的行為與部分可能支配或者可能避免的自然力形成共同原因而發生損害的情形，加害人僅就自己具有的因果關系的比例負擔部分的賠償責任。[6]
日本學者橋本佳幸教授提出了“危險領域理論”。這一理論指對于一定的不利益，其損害之危險，應屬何人之影響或者活動領域，即應由何人負責的危險分配原理。對于自己權利領域的特別危險，應由自己承擔損害。即被害人系自行承擔損害，而非由于轉嫁損害而來，因而作為法益主體的被害人應承擔的損害，較之加害人負擔的范圍，應更廣泛。從而，應屬于被害人危險領域所生的損害，即應由被害人承擔，而不得轉嫁給加害人負擔。[7]
陳聰富教授認為，被害人之“與有過失”，無論是基于其行為的違法性，或判斷違法性的危險性，甚至避免損害發生的期待可能性，被害人的過失相抵，實質上屬于違法性相抵。[8]
從許多國家關于過失相抵的實際適用來看，忽視責任能力而適用“不法性相抵”、或基于“公平”或“衡平”方面的考慮正在加強。歐洲許多國家在此問題上，興起了所謂“公平”或者“衡平”原則。例如，在瑞士，針對自我利益的注意義務，有學者指出，原則上任何人都可以如其所愿地對自己漫不經心。因此，在瑞士法上，共同過失的基礎與其說是個人對自身的“注意義務”，還不如說是對他人的誠信和公平原則。[9]有的學者更進一步地指出，就個人不當行為的責任而言，“公平原則”決定由誰對損害予以賠償以及在何種程度上進行賠償。這種公平責任盡管存在矛盾，但還是找到了其進入歐洲民法典的路徑。[10]
基于“自然公平”認定未成年人承擔責任的觀念起源于普魯士民法典。盡管在百年之后，專門研究《普魯士一般通用法》的學者E·Koch對此提出批評，但只要對當時普魯士人的生活有一點了解并想象一下橫行霸道的地主的孩子們打碎了雇農住房的窗子的情形，就能夠理解公平責任規定的理由了。[11]也就是說，僅僅強調過失而忽略公平，雇農的損失就不能得到賠償而放縱了橫行霸道的地主的孩子們。在荷蘭晚近的法學理論中，出現用公平合理原則來解釋共同過失的正當性。依據這種觀點，公平與合理不允許受害人在其自身就損害存在部分可歸責的情況下獲得全額賠償。[12]在現在的德國的法律中，原告的共同過錯（與有過失）不過是在公平基礎上的請求權的考慮因素之一。另外，將對痛苦和疼痛的賠償請求納入《德國民法典》第829條的范圍，也已經成為法院的標準實踐。希臘是歐洲第一個將公平責任引入其民法典的國家，《希臘民法典》的規定與《德國民法典》第829條[13]極為相似。除了年齡上限之外，它似乎并沒有作出任何新的決定。與其德國樣板一樣，《希臘民法典》第918條不僅適用于被其第915條至第917條之規定排除的過錯責任的案件，而且也類推適用于已滿10歲的未成年人不承擔年齡組類型過失規則之責任的案件，同樣也適用于加害人突然失去意識的案件。在意大利，公平責任是1942年被引入《民法典》第2057條的。意大利的這一條規定比《德國民法典》第829條和《希臘民法典》第918條[14]短得多，依據這一規定，在原告不能從對兒童負有責任的人處得到賠償的情形，考慮雙方的經濟狀況，判令造成損害的一方予以適當補償。對于意大利民法典的起草者而言，這是平衡過錯責任的客觀責任，顯然是從德國法借鑒過來的。[15]
不難看出，這些學說對過失相抵規則適用的影響是不同的。例如，按照“不法性抵消說”和公平合理理論、危險領域說、因果關系說等，過失相抵的適用不需要被害人具有責任能力或辨別能力，因為實質上是不需要過失的存在的。但按照其他學說，若被害人欠缺責任能力或辨別能力，就不能適用過失相抵。例如，日本學者圓谷峻指出：過失相抵的場合，受害者需要有辨別事理的能力，如果受害者沒有事理辨別能力，過失相抵不予認定。[16]可以這樣說，理論說明的正當化與一個國家的法律政策息息相關：如果在適用過失相抵時不需要受害人之責任能力或者辨別能力的制度下，其正當化說明理論就應該是“公平理論”、不法性抵銷理論或危險領域理論；反之，在適用過失相抵時需要受害人之責任能力或者辨別能力的制度下，那就是鄭玉波先生的“自己過失自己承擔”的理論。
在評價這些正當化的說明理論之前，必須澄清一下“公平原則”的含義。事實上，民法上的所謂公平原則，是一個彈性非常大的原則，其內涵模糊，但外延極大。如果我們從廣義上將上述所有正當化說明理論都表述為“公平原則”，亦未嘗不可。但本文所謂的公平是指除了“自己過失自己承擔”的理論、“不法性抵消說”、“危險領域說”之外的由法官根據具體情況自由裁量的一種衡平的工具和尺度，但因果關系說應包括在公平原則之內，因為這是一個重要的考量因素。
在筆者看來，如果用“公平原則”來解釋被監護人為何須承擔責任，可能比用以“責任能力”為基礎的過錯責任（過失相抵）更具有說服力。因為，所謂的自我照顧義務根本就不是義務，對這種義務的違反與過失無涉，進而也就不存在“過失相抵”問題。而從公平觀念出發，由于損害結果的發生可能會有多種原因力，每一種原因力對損害結果發生或者擴大的影響有所不同，按照不同的原因力，再結合其他因素，如加害人的過錯類型、雙方的經濟情況等來分配損害后果，當為更具說服力的法理基礎。
在我國，過失相抵的正當化說明理論，應區分不同情況說明。對于有責任能力甚至行為能力的人來說，應適用鄭玉波先生的“自己過失自己承擔”的理論。如果是沒有責任能力的人，應適用“公平理論”來說明。例如，我國《侵權責任法》第78條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。”很顯然，該條規定了“過失相抵”的適用。但對于有責任能力或者行為能力的人來說，用鄭玉波先生的“自己過失自己承擔”的理論來說明是最合適的，因為對一個有責任能力甚至有行為能力的人來說，他應該認識到這種行為的后果，一旦發生損害后果即可認為存在過錯。但是，對于一個沒有任何責任能力或者辨別能力的人來說，無所謂過錯，自無適用過失相抵規則之余地。這里有的僅僅是導致損害發生的受害人自身行為的原因力（因果關系），故只能從公平的角度來解釋，甚至將其監護人的過錯歸咎于被監護人的過錯而適用“過失相抵”。
（二）過失如何判斷
關于此點，在我國民事立法中存在兩個問題。（1）從《民法通則》到《侵權責任法》都未正面規定被監護人的“責任能力”，從而為如何判斷被監護人的“過失”留下了漏洞和討論的空間。（2）我國民事立法也沒有正面規定，在被監護人受侵害時，監護人的過錯等同于被監護人的過錯而適用“過失相抵”，僅僅有最高法院的某些“類”司法解釋對此有肯定結論。對這些問題，理論上的爭議從未中斷過。
主張對被監護人適用“過失相抵”規則的一個很重要理由是被監護人（或者是監護人）存在過失，即違反了“自我照顧”之注意義務，但是判斷“自我照顧”時，應采何種注意義務標準呢？從比較法的視角看，各國對此的判例或者立法、理論很不一致。
在奧地利，一般而言，受害人對其自身利益須盡到的注意義務的標準與過失判斷中的注意義務標準是一樣的。如果某人依其個人的主觀能力，沒有盡到合理謹慎及注意，那么他（或者她）就有過錯。[17]在比利時，自然人并沒有明確的關注自身利益的義務，然而，一旦面臨加害人基于共同過失的抗辯時，受害人的行為無論如何都要根據一般過錯責任的標準來評價。[18]在美國，共同過失通常被定義為原告未能盡到合理的注意以保護其自身的情形。[19]在德國，受害人應當按照任何勤勉之人為避免對自身造成損害而應盡到的注意義務標準行事。同時必須考慮到某個受害人或者某一類受害人（如兒童或者老年人）的能力限制。[20]
既然談到對“注意義務”的違反，必然會產生這樣一個問題：法律對什么樣的人可以課予“注意義務”？一般地說，一個有理性的人才會有過錯，而一個無理性的人不可能因有過錯而承擔“過錯責任”，因此，按照《德國民法典》第828條的規定，不滿7周歲的人，對造成他人的損害不承擔責任。但是，這種理性卻在實證法上被分了類：一是在為積極意思表示時，被劃定了一個標準，即“行為能力”；而消極行為的能力（即認識自身行為有害性的能力），也被劃定一個標準，即“責任能力”。有的日本學者甚至認為，在責任能力之外，適用“過失相抵”時，還有一個辨別事理的能力，而這個識別能力比責任能力要求更低，是指具有避開損害發生的注意能力。[21]
而在我國，責任能力與識別能力被用作相同的含義。所謂責任能力，又稱歸責能力，是指因自己的過錯而承擔責任的資格。責任能力的缺乏，并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯。[22]在德國，它被稱為“過錯能力”。德國學者指出：只有當行為人因其過錯而應當受到譴責時，才可能使他承受侵權責任的法律后果。這種對加害人的可譴責性以其具有一定程度的精神（智力）能力為前提，并從這種能力中，我們能夠推導出加害人的個人責任。我們將加害人的這種特質稱為過錯能力或者侵權責任能力，沒有這種能力的人不承擔責任。現行《德國民法典》的立法者最初將過錯能力按照加害人的年齡來確定，并且有意識地將過錯能力參照有關行為能力的條文進行了規定。也就是說，年滿7歲之前無須承擔侵權責任，而年滿18周歲之后具有完全過錯能力。而在兩者之間的年齡段，則要取決于未成年人是否具有認知責任的必要判斷力。過錯能力的標準為“具有認知責任的判斷力”，對此，只要求對一般危險或者一般損失的認知能力，以及能夠一般地理解到自己的行為可能以某種方式產生責任即可。至于是否成熟到可以根據這種判斷力而采取相應的行動，則不屬于過錯能力所要規定的問題。[23]
在歐洲許多國家，就責任能力問題，在兩個方面存在分歧：一是是否承認責任能力；二是如何認定責任能力。
在責任能力的認同方面，法國并不認同，而德國、奧地利、希臘、意大利等國家則相反。正如德國學者所指出的，在歐洲大陸侵權行為法中，對兒童的責任態度大多都是保護性的，但法國卻建立了完全相反的先例。法國最高法院在20世紀80年代中期以來極大地加重了未成年人的責任。法國判例法目前的觀點是：民事過錯完全取決于實施的行為，與加害人的年齡、個性、智力和職業上的能力沒有關系，不是將一個幼兒的行為與另外一個幼兒的行為進行比較，而是將該幼兒的行為與一個理性的人的行為進行比較：如果一個理性的人不像他們（幼兒）那樣行事的話，我們就認定他們實施了過錯行為。在一個判例中，一個5歲的小女孩沒有注意來往的車輛跑上了馬路，結果被一輛機動車撞倒造成了致命的傷害。最高法院以孩子具有共同過錯為由將加害人的責任減輕了50％ 。[24]法國的這種做法受到了學者的批評：對成年人和孩子的待遇沒有區別，即他們都負有嚴格的注意義務（的做法）不能證明法國最高法院所推動的進程是正確的。剝奪要求兒童有辨別能力的這一保護性條件，給他們在開始自己的生活之前就加上了沉重的義務。[25]
在歐洲大陸的其他國家，關于責任能力的判斷，要么采取年齡標準，要么采取“年齡＋識別能力”標準的做法。前者如奧地利《民法典》第1309條的規定：“14歲以下的兒童以及精神病人通常無須為他們引發的損害承擔責任。”后者如《德國民法典》第828條的規定：“未滿7周歲的人，對自己給他人造成的損害，不負責任；滿7周歲但未滿10周歲的人，對自己在與機動車、有軌電車或者懸浮軌道之事故中給他人造成的損害，不負責任。其故意引致侵害的，不適用此種規定；未滿18周歲的人，以其責任不依第1款或者第2款被排除為限，在自己于實施致害行為之際，不具有認識責任所必要的辨識時，對自己給他人造成的損害不負責任。”
然而，判斷識別能力的注意義務標準是什么呢？沒有一部歐洲國家民法典對此作出過回答。歐洲國家的法院（法國除外）一般是參考對與被告同齡的人可以指望的注意標準來判斷少年人本人的責任能力。德國最高法院一直采取“年齡組類型過失”，即對兒童的心理成熟的檢驗必須與對該組年齡的人可以一般地指望的注意進行比較……法院在對過失進行檢驗時，就會考慮一定年齡的少年人在特定情況下自發沖動和感情行事的一些共性，如好玩的天性、對嘗試和探望的渴望、缺乏紀律性、好斗、容易沖動和在激情驅使下實施行為……如果在此等情況下，未成年人的加害行為一般是不能避免的，而且行為缺乏個人主觀的過失即“內部的”努力，這時他的行為就不是過失的。在意大利，按照學者的觀點，未成年人分為三組：第一組接近于成年人（16歲和17歲），對他們通常可以適用善良家父的標準；第二組是12-14歲的少年人，他們的行為應當與對其同齡的人可以被指望的注意義務進行比較；第三組是6-11歲的兒童，他們很少被認定有過失。[26]
在我國，關于未成年人或者有精神障礙者的責任能力問題，并無直接的民法規定，但卻有行為能力的規定。責任能力問題在我國引起了長期的爭議，2009年通過的《侵權責任法》也沒有規定這一問題。有學者指出，從法解釋論角度，在我國，未成年人或有精神障礙者沒有責任能力，侵權責任能力與民事行為能力的判斷標準同一，即沒有完全行為能力就沒有責任能力。但從立法論的角度，應借鑒德國法上的侵權責任能力的規定。[27]
筆者認為，若從體系的角度進行解釋，應認為我國民法內含著“責任能力”的規定。首先，從我國《刑法》第17條、第18條第3款的規定來看，[28]14周歲或者16周歲的人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪都需要承擔刑事責任，即具有“刑事責任能力”，為什么就不能有侵權法上的民事責任能力？刑法的這些規定實際上已經清楚地顯示了責任能力與行為能力的區別：認識到不侵害他人的后果的消極能力標準較認識到通過法律行為為自己創設權利義務的積極后果的標準要求要低。而且，侵權責任是從刑事責任中分離出來的，其關于故意和過失的概念都幾乎相同。因此關于這種消極能力的年齡認定也應保持一致。其次，從我國《合同法》第47條出發，有學者指出：立法準予未成年人獨立參與民事活動，實質上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的認識能力與預見能力。[29]限制民事行為能力人訂立的合同都不當然被認定無效，既然其有部分積極的理性能力，在侵權責任能力方面為什么必須與完全行為能力吻合呢？（3）從大部分國家的經驗來看，一般不將行為能力與侵權法上的責任能力等同，相反，在立法或判例中確定的責任能力標準比合同法上的行為能力標準要低，就如德國學者所指出的：“在任何判決中，法院幾乎都不會否認，一個精神健康的少年人在其日常生活中對常見的問題有辨別是非的能力。”[30]基于以上理由，筆者認為，限制民事行為能力人（被監護人）只要能夠認識到相應侵權后果，就應當認為其具有相應責任能力，就應該適用我國《侵權責任法》第26條的規定而適用“過失相抵”。
其實，在我國司法實踐中已有案例體現對責任能力的承認，河南新鄭市人民法院審理的“趙克儉、張慧萍與河南省新鄭市第三中學生命權、健康權、身體權糾紛一案”即其典型。
原告趙克儉與張慧萍夫妻平常在外地工作，兩原告之子趙聰聰自2004年8月在被告新鄭市第三中學上高中。被告是一所封閉式管理學校，學生出門必須有班主任簽字的出門條。2005年“五一”長假后，趙聰聰于5月5日返校，之后二十多天沒有和家里聯系。實際上，2005年5月19日晚自習過后，趙聰聰離開學校，一直下落不明。2005年5月23日張慧萍在向趙聰聰班主任詢問趙聰聰情況時，才得知趙聰聰離校未歸。之前校方并未通知二原告這一事實。在遍尋無果后，2010年6月，經新鄭市人民法院判決，趙聰聰被宣告死亡。隨后，兩原告訴請被告賠償各項損失共計46萬余元。
法院認為，趙聰聰在非正常的離校時間離開學校，說明被告對學生私自離校的防范措施不力，且事后未及時將相關情況告知家長，未及時報案，被告存在過錯。依最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《人身損害解釋》）第7條之規定，被告應承擔民事責任。但同時，趙聰聰作為一名高中生，對于擅自離校的危險性應有一定的預知能力，但仍擅自離校，且在離校后不與老師及家人聯系，對于損害的發生也存在過錯，故依《人身損害解釋》第2條之規定，應減輕被告的賠償責任。綜合比較雙方的過錯程度，確定新鄭三中應承擔40％的賠償責任。[31]從這一判例可見，我國的司法實踐是承認未成年人的責任能力而適用過失相抵的。
（三）對被監護人適用“過失相抵”的限制
在適用“過失相抵”規則時，特別是對未成年人適用這一規則，應受到嚴格限制。如前所述，保護個體免于自己漫不經心的行為帶來的危害，并非法律上的義務。[32]即使自己對自己的權益照顧不周，如果沒有他人或者他物的介人，也不會發生損害。故不應該讓未成年人或者具有精神障礙的人就因此而產生的損害承擔責任。特別是在加害人故意的情況下，更應該排除過失相抵規則的適用。例如在意大利，若加害人故意實施侵權行為，受害人的過失對減少加害人的責任沒有影響，加害人將承擔全部損失。[33]在瑞士，侵權人的故意通常會帶來如下影響：可歸責于受害人的共同過失將被不法行為人更高強度的過錯所中和。[34]在德國，加害人一方的故意，將排除受害人“與有過失”的考量，條件是加害人對損害后果具有故意，故意甚至可以排除重大過失。[35]從我國《人身損害解釋》第2條規定來看，其對于加害人故意侵權場合適用過失相抵規則也存在限制。[36]
（四）監護人對被監護人所受損害的責任分析
在被監護人受到侵害場合，有一個問題頗有爭議：若監護人未對被監護人盡到監護義務，監護人的過失是否等同于被監護人的過失而適用過失相抵規則？對此，理論、立法和判例存在肯定說、否定說及附條件肯定說。
有學者就一個案例對許多國家的規則進行了考察，該案例是：P是一個6歲的孩子，他和母親一起坐火車去倫敦。 P在火車上玩耍，他自己能夠獨自打開車門。P在母親一時疏忽沒有看著他時，摔到了車外。P向鐵路公司提起侵權之訴。P能夠獲得全額賠償嗎？[37]
考察的結果是：否定說占有絕對的優勢。在所考察的所有國家中，大多數國家不將該兒童與其母親的過失視為一體，6歲兒童P獲得全部賠償顯然是通行的做法。例如，在美國的侵權法上，不存在使得父母或者監護人對被監護人過失承擔責任的任何替代責任規則或者“一體視之”的規則。原告母親的監護過失，在原告自己的訴訟中將不會被歸責于原告。在奧地利，P只有6歲，因此無需為其行為負責，能夠請求全部的損害賠償。其母親的過失對其不產生影響。根據奧地利《民法典》第1309條，P也可以請求其母親承擔疏于監護的損害賠償責任。鐵路公司全部賠償后可以向P的母親進行追償。在比利時，兒童及其監護人的過錯不能混為一談。基于共同過失的損害賠償的減少只能是該兒童的行為本身同時滿足過錯的主觀和客觀要素時才有可能。兒童的監護人或者照管人的過錯既不會引發兒童的個人責任，也不會導致兒童的共同過失。在英國，一個兒童不能與其監護人混為一談，母親的過錯不能視為孩子的過錯。在荷蘭，在確立共同過失方面，兒童與其監護人不能視為等同。[38]
不過，肯定說在少數國家仍然存在。例如在波蘭，家長具有共同過失的情形下“視為同一”規則在一些判決中已經得到確立，并且它建立在家庭關系理論的基礎之上（該理論受到了法學教義的批判）。在西班牙，雖然法學家們對“視為同一”規則持反對態度，但父母和侵權人承擔共同責任或者連帶責任的判決卻根本不存在，相反在一些判決中，父母以兒童的名義提起索賠，考慮到父母存在共同過失，法院減輕了侵權人的賠償責任。在瑞典，雖然“視為同一”規則也被法學教義所批判，但人們還是認為，在財產損害的情形下，父母和監護人的過錯將被歸責于受監護的兒童，并且，該規則被認為擴展適用于家庭成員之間的其他關系。[39]
德國的立法和判例采取的則是附條件肯定說，即只有侵權人與受害人之間預先存在債務關系時，（父母的過失與兒童過失）視為同一的規則才會發生作用。因此，視為同一規則不僅出現在合同債務關系中，而且當損害已經發生，并且對兒童或者精神病人有監管義務的人未能減輕或者最小化該損害時，視為同一規則也會發揮效力。[40]德國的這種做法主要是與其《民法典》的第254條及第278條相關。第254條規定的是“與有過失”（過失相抵），第278條規定：“債務人對自己法定代理人的過錯，以及對為履行自己債務而使用之人的過錯，應當負與自己過錯同一范圍的責任。”在德國杜塞爾多夫高等法院審理的一個案件中，一個藥劑師因過失而將爆炸物質給了一個未成年人，幾天后該未成年人因為處置不當而遭受了嚴重的人身傷害。損害賠償額根據第254條及第278條的規定而被減少，因為該未成年人的父母未能充分照顧、監管好他們的孩子。法院給出的理由是：他們的孩子本應該在受傷之前就得到保護，《德國民法典》第278條被認為是可以適用的，因為將爆炸性物質給未成年人的行為在藥劑師與未成年人之間產生了一個類似債的關系—阻止對后者的傷害的發生，孩子的父母本應該參與到該債務的履行中。依此規則，在上述考察的案例中，鐵路公司應承擔嚴格責任，但訴訟請求將因為原告方的共同過失而被減少。因為P與鐵路公司之間存在一個合同關系，該合同既可能是受害人與鐵路公司直接簽訂的，也有可能是母親和鐵路公司之間簽訂的第三人合同。P在旅客運輸過程中并沒有義務去關注自身利益，其損害賠償請求權因其母親未盡法定照料看管之職責而被減少。[41]
在我國，當監護人對被監護人照顧不周具有過錯而致后者遭受侵害時，監護人與加害人的責任應如何分擔，也存在爭議。有學者認為，不應按照“一體對待”原理將監護人的監護過失等同于被監護人的過失并進而適用過失相抵規則。其理由有二。第一，這種做法違背了監護制度的基本宗旨。監護制度的主旨在于保護未成年人，法定代理適用的主要范圍是法律行為而非事實行為，強使受害人適用過失相抵，反倒對受害人不利。第二，從比較法上看，未成年人不應對其法定代理人的過失負責是一種趨勢。[42]持相反意見的學者認為，當與受害人存在特殊關系的第三人對損害的發生或者擴大具有過失時，也可以進行過失相抵，從而減輕加害人的賠償責任。這些第三人包括受害人的代理人或使用人，受害人的監護人或其他近親屬等。因為過失相抵的基本結構為：一個加害人與一個受害人，因雙方的共同過失而引發損害或者導致損害的擴大。但若在第三人與受害人具有較為密切的關系時，仍堅持上述原則，顯然對加害人有失公平，對受害人則過于放縱。[43]
筆者贊成否定說，即不應將監護人的過錯與被監護人的過錯一體對待而適用過失相抵。理由有兩點。第一，從邏輯上說，監護人的責任與加害人的責任是兩種不同法律關系中義務違反的后果。監護人的義務違反表現為“當為而不為”，故其應對被監護人承擔賠償責任；而加害人的義務違反表現為“不應為而為”，應負擔侵權責任。因此，監護人的失職行為和加害人的加害行為，使被監護人對他們分別擁有損害賠償請求權。從這一邏輯出發，應“類推”適用我國《侵權責任法》第12條關于按份責任的規定，而不是將監護人的過錯視為被監護人的過錯而適用過失相抵。第二，從制度價值層面看，將監護人的過錯等同于被監護人的過錯而適用過失相抵，有時對受害的被監護人十分不利。本來受害的被監護人具有對加害人及監護人的兩個損害賠償請求權，一旦適用過失相抵，則變成了一個“殘缺不全的賠償請求權”，即僅僅能夠向加害人主張部分賠償。甚至在前面提到的最高人民法院《關于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復》中，徹底消滅了被監護人對加害人的請求權。這種做法對被監護人顯然十分不利。
解決這一問題最好的方式為：（1）不將監護人的過錯與被監護人的過錯一體對待而適用過失相抵，而讓受害的被監護人享有對加害人及監護人的兩個不同的損害賠償請求權；（2）讓加害人與監護人承擔不真正的連帶責任，即受害的被監護人可以就損害全額向加害人主張，而加害人賠償后再向監護人按照其過錯（或者原因力）要求相應的賠償。
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