[ 李永軍 ]——(2013-11-21) / 已閱16548次
然而在實踐中，我國法院不僅承認過失相抵，而且將監護人的過錯與被監護人的過錯一體對待而適用過失相抵。最高人民法院《關于趙正與尹發惠人身損害賠償案如何適用法律政策問題的復函》（1991年8月9日（91）民他字第1號）函曰：“尹發惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應當承擔侵權民事責任；趙正的父母對趙正監護不周，亦有過失，應適當減輕尹發惠的民事責任。尹發惠應賠償趙正醫治燙傷所需的醫療費、護理費、生活補助費等費用的主要部分……”我國各級法院的判決都承認并執行這種精神，但是，如何判定監護人的監護過失，具體標準和尺度是什么，則成為一個值得重視的問題。關于此點，筆者將在下文的判例中詳細討論。
三、被監護人受到侵害時法律救濟的實證考察
（一）判例
1.李倫兆因燃放鞭炮受傷引發的賠償糾紛案
2008年正月間，被告鄧興零隨其祖父來被告鄧助輝家做客，該期間，原告李倫兆與被告鄧興零等六、七個小孩在自家門口玩鞭炮，被告鄧興零將鞭炮插進沙堆里并點火，因鞭炮未及時響，原告李倫兆便走近查看，被鞭炮損傷眼睛。被告鄧助輝及時帶原告李倫兆到本地個體診所治療，此后李倫兆的監護人未帶原告治療，直到同年7月15日才發現原告的視力障礙，為治療共花去醫療費一萬余元，經法醫鑒定為八級傷殘。一審判決認為，本案原告的監護人在原告受傷后近5個月內未對其進行及時治療，導致損害擴大，以致造成殘疾；另原告的監護人在治療原告過程中，擅自轉院對損失的擴大也有過錯。綜合考慮，原告的監護人應負主要責任，被告鄧興零的法定監護人負次要責任。二審維持了一審判決。[44]
2.何世豪因電擊受傷引發的賠償糾紛案
被告何選明于2011年將自家住宅頂層改為水泥平頂，在頂層四周砌了63cm高的圍墻。工程完工的當天下午，何選明外出做事，通往樓頂的房門未鎖上，原告何世豪等三小孩上到樓頂玩耍，由于房屋外墻離被告郴電國際汝城分公司土暖線10KV線路僅1米左右，原告在玩耍中爬出圍墻，借助麻線的牽拉原告左手觸及該高壓線，當場被擊傷休克，先后花去醫療費三萬余元。法院認為，原告系年僅7歲的未成年人，因監護人未盡到監護責任，導致損害發生，原告方應承擔60％的責任。被告何選明未及時鎖上房屋樓梯門，被告郴電國際汝城分公司對老舊線路未及時整改，對原告的損害均負一定的責任，各承擔20％的損害。[45]
3.精神病人丁某在醫院死亡賠償糾紛案
2001年2月，丁某因精神分裂癥復發，其妻史某將其送至某區精神病醫院進行治療。初期，史某遵醫囑人院陪護丁某兩三天，2001年3月5日14時許，丁某再度躁鬧毀物，醫護人員立即給予保護，15時許丁某掙脫保護帶后在地上爬行，后突然將頭鉆進廁所旁的下水道，醫護人員發現后將丁某拉出并就地搶救，但搶救無效，丁某于當日死亡。史某與其婆母及兩子女向法院起訴該精神病醫院，請求賠償各項費用及損失共計24萬余元。經鑒定，丁某死亡屬醫療意外，不屬于醫療事故。法院經審理認為，被告未對患者丁某盡到妥善管理義務，致使患者死亡，應承擔相應的損害賠償責任。同時，原告史某未遵醫囑履行對危重病人丁某的陪護之責，對于損害的發生也有過錯，可以減輕被告的民事責任，據此判決被告賠償原告25000元。[46]
4.吳某手指受傷賠償糾紛案
吳某、錢某均系未成年人，在錢某家玩耍時發生爭執，吳某的右手食指被錢某家的院門夾傷。經治療花去各項費用四千余元。一審法院認為，錢某與吳某玩耍過程中因瑣事發生糾紛并致昊某受傷，錢某的監護人應承擔主要責任；吳某的監護人對子女未盡到監護責任，應承擔次要責任。二審維持了一審判決。[47]
5.超市舊電梯傷人案
劉某攜帶兩個孩子到超市購物，在乘坐電梯過程中，四歲的女兒馬某身體突然失去平衡向前倒下，小手被卷人電梯與擋板之間的縫隙。劉某用腳用力踹住電梯底端才使電梯停下。此時馬某的手已血肉模糊，肌腱斷裂。法院認為，超市的臺階式扶梯比較陳舊，存在安全隱患，且事發時電梯監控室無人值班，對損害的發生存在一定過錯，應承擔賠償責任。法院同時也認為劉某攜帶兩個小孩去購物，乘電梯時未拉住小孩，對小孩的監護不力，也存在明顯的過錯。據此，法院認為劉某和超市都應對馬某的傷害承擔責任。[48]
6.兩未成年人因電梯受傷賠償糾紛案
2008年8月，銘銘和姐姐（均系未成年人）到超市購物，購物結束后兩人乘坐電梯到一層。銘銘扶住電梯外側時被電梯傳動帶帶著往上走，后摔下致傷。法院認為，銘銘系無民事行為能力人，在沒有監護人陪同的情況下進入超市，且在自動扶梯扶手外側玩耍時摔傷，銘銘的父母對其監護顯屬不力，承擔主要責任，超市應負次要責任J49]
（二）分析
從以上隨機選擇的案例中可以看出，我國司法實踐對待被監護人受傷害案件的處理普遍存在以下幾個特點：（1）將監護人對被監護人的過錯視為一體而與加害人過失相抵；（2）幾乎在所有的案件中，都能夠找出監護人的過錯而減輕加害人的賠償責任，甚至連未成年人在超市買商品受到傷害，都判定監護人具有過錯，幾乎可以說，在這些案件中，我國法院對監護人的過錯是“構想”出來的，而不是被“認定”出來的，各級法院似乎有一種固定的思維模式，只要未成年人受到侵害，監護人就一定沒有盡到監護職責，一定要承擔一定比例的責任；（3）在上述案件中，有的受害人自己承擔損失的比例已經超過50％，這樣一來，很有可能會損害被監護人（未成年人和精神病人）的利益；（4）在上述案件的法院判決中，法院似乎很少去論證和說明監護人未盡到監護職責的具體標準和判斷因素。
這些案例所反映出來的問題是普遍性的，引起筆者思考的主要問題是：通過什么尺度來判定監護人未盡監護職責而具有過錯？影響法官如此做法的真正原因是什么？
在上述案件的判決中，法院似乎是用一個“固定模式”來構造監護人的過錯。例如，在案例6中，法院認為，監護人未能陪伴被監護人去超市，就是監護人失職而有過錯，從而要承擔一定比例的責任；而在案例5中，監護人雖然陪伴被監護人逛超市，但卻以監護人帶兩個未成年人去超市若出現危險不能顧及為由而判定其具有過錯，相應減輕超市的賠償責任。
筆者的問題恰恰就由此而來。其一，難道未成年人或者精神病人（特別是未成年人）都需要監護人陪同嗎？監護人未陪同就具有過失嗎？如果答案肯定，那么中國乃至世界上絕大多數監護人（尤其是父母）都是“潛在的”過錯者。然而，世界上有多少父母是與未成年人（特別是7周歲以上的未成年人）形影不離的？未成年人就不能獨立活動嗎？一旦獨立活動受到傷害，法院就判定父母未盡監護職責而有過錯，從而承擔比例損失而減輕加害人的責任，其結果必定極大地限制人們的自由，生活成本也將因此大幅提高。另外，按照我國《民法通則》與《合同法》的相關規定，有些限制行為能力的未成年人，有權進行一些與自己年齡和智力相符合的法律行為，此時難道還不允許其單獨活動？因此，法院的這種認定標準是與生活經驗相脫節的。
其二，在上述案件5中，法院判定劉女士雖然陪同孩子去超市，但因帶兩個孩子從而未拉住被監護人而具有過錯。這里存在一個更大的問題：如果一家有兩個以上孩子，是否必須有相應數量監護人與之“配套”，當監護人一時不能陪伴時是否須另雇他人陪伴，如此才能無過錯？再聯系到我國《侵權責任法》第38條至第40條的規定，未成年人在教育機構學習生活，是否應為每個孩子配備一個教師，教育機構方無過錯，從而不承擔相應的過錯責任？另外，從現在的判決看，即使是一個家長帶一個孩子去超市，當孩子受到傷害時，法院也會判定家長未盡監護職責。問題是，超市或者其他公共場所是否有義務阻止無人陪伴的未成年人進入？如果沒有阻止或者沒有告示禁止未成年人單獨進入，為何法院就判定監護人未陪伴就具有過錯呢？
因此，用我國法院的這種方式去判定監護人的過失，是難以接受的。正如有學者指出，我國的法院特別容易認定受害人的過失，進而減輕加害人的責任。在許多侵權糾紛中，只要受害人的行為與損害結果之間具有因果關系，法院就認為受害人具有過錯，從而減輕加害人的責任。這種做法是非常錯誤的。它變相地幫助了侵權人逃脫責任，不利于發揮侵權責任法的補償和威懾功能。[50]
筆者認為，真正支持法官作出這種認定而適用“過失相抵”規則的深層次原因，不是過失問題，而是另外的一種觀念—公平或者衡平觀念。特別是在加害人與受害人都是未成年人時，例如，在上述案例4（吳某手指受傷案）中，與其說是基于監護人過錯的過失相抵，還不如說是在基于公平的觀念分配損害后果。因此，傳統的過失相抵理論在這里作為正當化說明理論似乎很不得力。
筆者認為，既然我國采取監護人的過錯與被監護人的過錯一體對待而適用過失相抵來解決此類問題，那么，我們在判斷監護人的過失時，應注意兩個標準。第一，如果是不滿7周歲的未成年人，應當由監護人（或受其委托的人）陪伴，否則，放任這種未成年人獨自活動的事實，即可認定監護人具有過錯。因為，依生活的經驗和常理，7周歲為孩子上學年齡，可以獨立上學；而這一年齡以下的孩子，應由監護人或受其委托的人陪伴。第二，超過7周歲的未成年人因已達到上學年齡，許多小孩都是獨立乘坐公共交通工具上下學。這時，法院不應強求必須由監護人或受其委托的人陪伴。但是，他們是否具有過錯，也應以相同年齡組別的人的行為模式作為判斷標準，因為他們的行為能力有限制。如果他們的行為符合同年齡孩子的行為標準，就不應認定他們具有過錯。至于父母的監護失職的過錯認定，應以具體的生活標準來認定，而不能用抽象的標準“想出”他們的過錯來。只要達到中國普通家長能夠盡到的管理和照顧義務，就不能認定他們監護失職而有過錯。而這種認定標準必須是來源于生活而不是來源于理論。
四、結論
通過上述分析不難發現，過失相抵的理論基礎存在很大的討論空間。其關鍵在于：受害人對自身利益的照顧義務難謂法定注意義務，對此種義務的違反也就難謂有過錯。在此場合認為受害人也有過失而適用過失相抵，確有勉強之嫌。受害人的“與有過失”，只有在法律有特別規定時，才能“理直氣壯”地進行認定。例如，A是一名摩托車手，某日未戴頭盔騎車，與一違章機動車相撞，造成了A的傷害。事實是：假如A戴頭盔，其受到的傷害后果就不會如此之大。問題是：A有過失嗎？這一問題直接與下面的問題相連接：A戴頭盔是義務嗎？如果是義務，則是違反法定注意義務，肯定“與有過失”；否則便沒有過失。在我國，法規強行要求無論是騎摩托車的人還是坐摩托車的人都必須戴頭盔，由此決定了不戴頭盔即構成對法定義務的違反而有過失，且該過失對損害之發生具有原因力，可以適用過失相抵的規則。但假如法律未作強行規定，例如，A是騎普通的自行車，法律未強行要求其戴頭盔，A僅僅是未以最安全的方式保護自己，其行為本身難言具有可非難性。那么在此場合，就不能認為A有過失而適用過失相抵規則。
即使受害人對自己的利益漠不關心，也不足以構成他的過失而適用過失相抵來減輕加害人的責任。因此，有兩點是值得注意的。第一，在闡述減輕加害人責任的理由時，用公平原則或者衡平原則更能令人接受。但在以公平原則來說明減輕加害人責任的正當性時，要注意的問題是，因果關系（原因力）的作用是決定性的，即看原告與被告的行為哪個對損害結果具有更強的原因力。按照原因力來分配損害后果從而確定責任。例如，在案例1李倫兆人身損害賠償糾紛案中，被告鄧興零的行為對損害的發生具有一定的原因力，因此法院判決其承擔一定責任是正確的。另外，原告的監護人在原告受傷后近5個月之久未對其進行治療，對損失的擴大也有原因力。因此，也要承擔一定的責任。即使我國運用“過失相抵”，也要注意過錯的判斷標準問題。第二，應注意我國司法解釋中指明的加害人的故意侵權切斷受害人過失的規定，注意保護受害的被監護人。
注釋:
[1]更有甚者，最高人民法院在《關于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復》（1982民他字第32號，1982年1月22日）中認為：“李桂英帶領自己三歲男孩外出，應認識到對小孩負有看護之責。李桂英拋開孩子，自己與他人在路上閑聊，造成孩子被雞啄傷右眼，這是李桂英做母親的過失，與養雞者無直接關系。因此，判決孫桂清負擔醫藥費是沒有法律根據的。”如此意見，殊值討論：雞的飼養者沒有任何責任而全部歸咎于監護人，動物致人損害的責任如何貫徹？單從原因力上說，僅有李桂英的疏忽，能夠導致如此后果嗎？另外，即使按照過錯比例分配責任的判例中，認定監護人的過錯的標準也特別需要量化或者提出量化的標準。
[2]鄭玉波：《民商法問題研究（二）》，臺灣三民書局1980年版，第11、12頁。
[3][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權法的統一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第12、78頁。
[4]鄭玉波：《民商法問題研究（二）》，臺灣三民書局1980年版，第11、12頁。
[5]參見陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012年版，第202、203頁。
[6]參見陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012年版，第205頁。
[7]參見陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012年版，第207頁。
[8]參見陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012年版，第207頁。
[9][瑞]Pierre Widmer:《瑞士法上的共同過失》，載[德]U·馬格努斯·M、馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權法的統一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[10][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁。
[11][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111頁。
[12][荷]Willem H·van Boom:《荷蘭法中的共同過失》，載[德]U·馬格勞斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權法的統一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[13]《德國民法典》第829條規定：“具有第823條至第826條所列情形之一，而基于第827條、第828條規定對造成的損害可以不負責的人，在不能向有監護義務的第三人請求賠償時，以衡平事由依情形，特別是依當事人的情況，要求損害賠償，并且不剝奪其為適當的扶養以及為履行其法定義務所需要的資金為限，仍然應當賠償損害。”該譯文雖然拗口，但依筆者理解，其主旨是：按照法律規定對造成他人的損害可以不承擔責任的人，仍然應當在不影響生計的限度內按照衡平原則承擔賠償責任。
[14]《希臘民法典》第918條規定：“一個人造成了損害但是并不構成第915條至917條規定的責任時，如果損害不能以其他任何方式填補的話，考慮到雙方的實際情況，法院可以判決其支付合理的補償。”
[15]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111-117頁。
[16][日]圓谷峻：《判例形成的日本最新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第218頁。
[17][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過失》，載［德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權法的統一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[18][比]Herman Cousy＆Dimitri DRosshout、莫妮卡·希特雷格：《比利時法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯·M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權法的統一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[19][美]Gary T·Sehwarts：《美國法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權法的統一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
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