[ 陳敏 ]——(2004-1-28) / 已閱47928次
對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）的修改建議------- 陳 敏
編者按：最高人民法院（以下簡稱最高院）于2003年12月2日通過《人民法院報》和中國法院網向社會公布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），以征求社會各界意見。本所特組織房地產部專業律師進行了專題研究、分析及討論，經匯總整理后于2003年12月26日向最高院民事審判一庭提供了書面地修改意見和建議。
這次研討既是本所針對《征求意見稿》提出的專項修改建議，又是對本所律師辦理建設工程施工合同糾紛案件業務經驗的總結，更為今后準確地理解和執行最高院即將出臺的這一司法解釋作準備。
不斷地總結業務經驗，是法大所自成立以來的良好傳統，本期“立法研討”刊登的是本所房地產部律師提供的《征求意見稿》修改建議的專題文章。
一、關于《征求意見稿》的前言部分。
筆者認為，《征求意見稿》前言最后一句“……就適用法律的若干問題作如下規定。”與本司法解釋標題不符。根據最高院已發布的其他法律文件，標題為《××規定》的，前言部分表述為“……作如下規定”；標題為《××解釋》的，前言部分表述為“……作如下解釋”。為體現法律語言的嚴謹性和同一性，建議將《征求意見稿》前言部分最后一句修改為“……就適用法律問題作如下解釋。”
二、關于《征求意見稿》第二條。
本條中“轉包方”實指以掛靠、聯營、內部承包等轉包形式實際施工的不具有法定資質的單位或個人，而實踐中一般將已承包了全部建筑工程后又轉包給第三人的建設工程施工合同中的承包人理解為“轉包方”，將接受轉包的第三人稱為“轉承包方”。
本條與《征求意見稿》第七條分別使用“轉包方”和“轉承包方”兩個概念，但根據這兩個名詞在《征求意見稿》中的實際含義看，本條中的“轉包方”與第七條中的“轉承包方”應指同一概念。筆者認為，法律文件中同一法律概念的表述應當一致，否則易導致誤解或引起爭議，也影響了法律文件的嚴謹性和同一性，因此建議將本條中兩處“轉包方”均修改為“轉承包方”。
三、關于《征求意見稿》第四條。
從該條字面理解，僅規定了在雙方已經約定了墊資利息的情況下仍按中國人民銀行同期活期存款利率計息，但如雙方僅約定墊資條款而未約定給付利息的情況如何處理未作規定。目前國際工程承包的慣例允許墊資施工，對于墊資利息的計算方式，也以保護合同雙方自由意思表示為主。如雙方對墊資利息的給付確無約定的，則多考慮以法定利息為標準予以補償。
因此建議將本條修改為“承包方墊資施工的，發包方應按約定向承包方返還墊資款利息。如雙方就墊資款利息約定不明確的，按中國人民銀行規定的同期活期存款利率計算。
四、關于《征求意見稿》第六條。
（一）本條為強調發包方利用優勢地位與承包方簽訂另一份有利于自己的建設工程施工合同，設定了“發包方以排擠其他投標人為目的”且“強迫承包人簽訂” 這樣一個前提，意味著承包方的舉證責任加大，即承包方在主張與發包方另行簽訂合同無效的同時，必須搜集充分的證據以證實發包方的確出于“排擠其他投標人為目的”且有“強迫”行為。而在實踐中，承包方很難有證據證實發包方的這一主觀想法，司法實踐中也很難認定承包方是否確為受“強迫”簽訂另一份合同。這樣，即使制定這一條款的初衷是為保護承包方的弱勢地位，也會因為缺乏實踐操作的可能而流于形式，達不到保護承包方的目的。
（二）根據《招標投標法》的規定，這種發、承包方簽訂一份與中標時公開簽訂的建設工程施工合同主要內容不一致的合同（俗稱“陰陽合同”），無論是否有違承包方的意愿，其結果都是侵害了其他投標人的合法權益，不應得到法律的保護，更不能以承包人是否處于弱勢地位來決定合同的效力。
根據《招標投標法》第45條、第46條、第59條的規定，招標人根據投標人的投標文件綜合評比后確定中標人，并應同時將中標結果告知所有未中標的投標人。招標人和中標人應按招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。制定這些條款的目的是強調并監督招標人和中標人必須遵循公平、公正、公開的原則，嚴禁任何侵犯其他未中標投標人利益的行為，從而保證招投標各方的合法權益。
因此，從《招標投標法》制定的原則和調整的法律關系看，無論承包方是否受發包方的強迫，簽訂與中標時公開簽訂的建設工程施工合同主要內容不一致的合同，都是對其他未中標的投標人合法權益的侵犯，也是有悖于《招標投標法》主旨的。
因實踐中，出現“陰陽合同”的原因有可能是發包方利用優勢地位強迫承包方簽訂的，也可能是發、承包雙方相互串通自愿達成的，故我們建議將本條修改為“發包方利用其在招標過程中的優勢地位，就同一建設工程除與承包方公開簽訂的建設施工合同外，又與承包方簽訂另一份工程價款、工期等方面與中標時簽訂的合同不一致且有利于發包方的建設工程施工合同，人民法院應當認定中標時簽訂的合同有效。”
“發包方與承包方相互串通，簽訂的與中標時公開簽訂合同的工程價款、工期等主要內容不一致的建設工程施工合同，即損害了其他未中標的投標人的合法權益，人民法院應當認定中標時簽訂的合同有效。”
五、關于《征求意見稿》第八條。
實踐中，因發、承包方原因導致工程遲遲不能驗收，而發包方為避免或減少可能產生的逾期交房違約損失被迫提前使用未驗收工程的情形很普遍，且業界對未驗收工程提前使用的責任劃分一直爭論不休。
但依本條字面含義理解，只要發包方提前使用了未驗收工程，除了工程結構、基礎工程質量外的其他一切責任都由發包方承擔。意味著對于一些即使是經過正常驗收也無法查驗的質量問題，例如承包方采取提供虛假材質單、合格證卻實際使用偽劣材料的情況，仍由發包方承擔責任。因此，筆者認為，本條中“其他質量問題”涵蓋范圍太大，對于發包方而言，責任過于苛刻，容易導致承包方為逃避承擔工程質量責任，找借口不參加驗收以逼迫發包方為免違約提前使用建筑工程的情形發生，加大發包方的責任，對發包方而言有失公平。
且本條對承包方承擔責任的“合理”期限究竟為多長時間也未作出明確規定。制定司法解釋的目的是為了釋宗明義，將原本在實踐中尚有爭議或異議的法律規定更清晰、更明確，但本條規定的“合理期限”仍屬模糊概念，不能起到細化法律規定和強化司法操作的作用。
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