[ 陳敏 ]——(2004-1-28) / 已閱47929次
因此，筆者建議將本條修改為，“建設工程未經驗收，發包方擅自使用的，承包方只在法定或設計文件規定的期限內對工程的地基基礎、主體結構承擔責任。”
“對于該工程的其他部位的質量問題，自發包方提前使用之日未超過法定保修期限的，承包方仍應承擔責任。該部位的保修期限自承包方履行保修義務后重新起算。如承包方在施工過程中故意隱瞞、欺詐、以次充好致使該建筑工程出現質量問題的，或者發包方有證據證明該質量問題系因承包方造成的，由承包方承擔責任。”
六、關于《征求意見稿》第十條。
筆者認為，本條的表述太過復雜，不符合通常的表述習慣，建議修改為“工程造價鑒定應以建設工程施工合同約定的工程款計價方法和計價標準為準。”
七、關于《征求意見稿》第十七條。
筆者認為，最后一句“催告應當采用書面形式”單獨列述為一句沒有必要，建議刪除，并將第一句中的“……應向發包方催告”修改為“應以書面形式向發包方催告”。
另，一年中各月的實際天數并不相同，如二月一般為28天，較少于其他月份。為免實踐中引起爭議，建議將本條中“不少于1個月”修改為“不少于30日”。
另，本條對于發包方下落不明或者搬離原辦公地址致使催告通知無法送達的，可否采用公告送達的情形未作規定。建議本條增加一款，“發包方下落不明或者改變地址致使查找不能的，承包方應在當地省級報刊上公告催告通知，催告履行的合理期限應不少于30日，自催告公告刊登之日起算。”
八、關于《征求意見稿》第十九條。
筆者認為，第十九條和第二十條規定內容的順序顛倒，應當是規定具備哪些條件方可申請拍賣在先，規定人民法院審查是否決定受理在后。因此，建議將第十九條和第二十條的順序對調。
另，根據《征求意見稿》第二十三條第（一）款的規定，如人民法院以承包方承建的建設工程為執行標的物并已執行完畢的，承包方向人民法院主張優先權的，人民法院不予支持。而根據本條規定，人民法院在受到承包方的書面申請后最長可以在七日內作出是否受理的決定。這七日，承建工程有可能已經被發包方的其他債權人執行完畢，例如人民法院在承包方未主張工程款優先權之前就已經判決發包方履行其他債務，且正在執行階段。如法院僅審查是否受理申請而不采取其他緊急措施的話，就有可能致使承包方主張優先權的申請成了一紙空文。
根據最高院2002年6月20日公布的法釋【2002】16號《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條，工程款優先受償權優于抵押權和其他債權。因此，筆者建議在該條后增加兩款，“人民法院接受承包方提出的書面申請后，如發現人民法院正在對承建工程采取執行措施的，應立即暫緩執行并在四十八小時內作出中止執行裁定，必要時可以責令承包方提供擔保。”
“裁定中止執行后，如出現本解釋第二十一條規定之情形的，承包方應當在行使優先權的法定期限內向人民法院起訴或申請仲裁。行使優先權的法定期限屆滿，承包人仍未起訴或申請仲裁的，人民法院應當立即恢復承建工程的執行程序。”
九、關于《征求意見稿》第二十條。
建議本條與第十九條的順序對調，理由已述。
另，根據《征求意見稿》第十九條、第二十一條的規定，如發包方與承包方對是否欠付工程款以及欠付工程款的數額沒有爭議的，承包方就可以直接向人民法院執行機構書面申請拍賣承建工程。但本條表述為“具備下列條件的”并列述了（一）、（二）、（三）款，那么究竟是必須同時符合這三個條件還是只需符合其中之一即可，未予明確。從本條字面理解，筆者認為該條款的本意原是只要符合下列三個條件之一，承包方就可以申請拍賣承建工程。因此，建議將“具備下列條件的”修改為“具備下列條件之一的”。
十、關于《征求意見稿》第二十三條第（四）款。
根據本款字面理解，標的物凡為學校、醫院、政府機關辦公樓、道路、橋梁等的，因屬公益建筑不宜拍賣，承包方工程價款優先受償權就不能得到人民法院的支持。而據新聞報道某些地方政府正是拖欠工程款最大的責任主體，在財政頻頻出現赤字的情況下仍大興土木，尚欠承包方的工程款遲遲得不到解決。如果按照本款規定執行，極可能導致今后承包方根本不敢或不愿承接公益性質的建設工程。除非發包方在簽訂合同時即已付清全部或大部分的工程款，否則一旦出現發包方拖欠工程款的情況，承包方的工程款優先受償權將得不到法律支持，以至于合法權益難以得到保障。
因此，筆者建議應將本款刪除，并就此類情況另行增加一條為，“承包方就其承建的學校、醫院、政府機關辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程主張優先權的，人民法院經審查應就其是否享有優先權及優先受償的范圍作出確認。如該公益建筑不宜拍賣，承包方向人民法院申請拍賣承建工程的，人民法院不予支持。”
十一、關于《征求意見稿》第二十四條。
從本條字面理解，意指對于已經辦理了商品房預售合同登記備案或者房屋產權變更登記的房屋均不享有工程款優先受償權。但是，根據法釋【2002】16號《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條的規定，指的是凡以消費為目的購買的并且已經支付了全部或大部分房款的商品房，對承包方而言不再享有工程款優先受償權。這一條款中的消費者應當指的是生活消費，制定這一條款的目的也是考慮當生存權利與經營權利相沖突的情況下，應以保護生存權利為主的經濟原則。因此，法釋【2002】16號已經對承包方不能享有工程款優先受償權的范圍界定的非常明確，但本《征求意見稿》第二十四條的規定與法釋【2002】16號第二條的規定存在沖突，如按照本條規定執行，就有可能導致發包方為逃避承包方主張工程款優先受償權，而與他人串通在極短的時間內辦理商品房預售合同登記備案或變更房屋權屬，以至于最終損害的是承包方的合法權益。
因此，建議將本條刪除或修改為“對于已經辦理商品房預售合同登記或變更登記的房屋，買受人已支付了全部或大部分的房款的，承包方不得就該房屋主張享有工程價款優先受償權。”
十二、關于《征求意見稿》第二十六條。
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