[ 李新輝 ]——(2004-5-16) / 已閱59031次
論繼承公證中的調查取證
李 新 輝
（湖北省宜昌市公證處）
民事公證中，繼承公證是比較復雜的一項業務工作，其核心是通過對一系列證據和事實的認定來確定當事人的繼承人資格，關鍵在于做好認真細致的調查取證。繼承公證中的調查取證，直接涉及到對當事人實體權利的認定，能充分體現出公證員所具有的準法官的角色和職能。目前，國內對與公證有關的證據規則問題研究得較少，筆者主要根據有關法律規定并結合日常公證業務實際，圍繞繼承公證（包括接受遺贈，下同）中的調查取證對公證證據規則方面的一些理論和實務問題做點粗淺的探討，以期拋磚引玉，與同行商榷。
一、 繼承公證中的證明主體、證明對象、證明責任和證明標準
公證制度是一種非訴訟的司法證明制度，證明活動貫穿于整個公證過程的始終。訴訟中的證明是訴訟主體運用證據和證據規則求證案件事實的訴訟活動，公證中的證明是公證機構根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性和合法性的非訴訟活動。
有學者認為，“繼承公證是指公證機構依法證明繼承人的繼承行為真實、合法的活動。”①也有學者把繼承公證定義為“公證機構根據當事人的申請，依照國家法律的有關規定，對他們所享有的繼承權是否真實與合法予以確認的活動”， 并把繼承權公證劃歸具有法律意義事實公證的范疇。②根據《中華人民共和國公證暫行條例》第二條的規定，繼承公證法律關系的主體是公證機構和當事人，相應地，繼承公證中的證明主體同樣是公證機構和當事人。筆者認為，繼承公證中的證明對象（或稱證明客體、證據標的）是指由繼承法律規范所確定的、應當由當事人提供證據加以證明的當事人的繼承人資格或者繼承權（受遺贈人資格或者受遺贈權）。
我國民事訴訟法學界一般認為，證明責任或稱舉證責任包括雙重含義：即，行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據證明的責任；后者指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果。③
根據《民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定，有學者認為民事訴訟中的證明責任是當事人向法院負擔的訴訟義務；法院有權要求當事人及時、適當、全面地履行證明責任。④類似地，根據《公證程序規則》第二十二條 “公證人員應當通過詢問證人、調取書證、物證、視聽資料、現場勘驗、進行鑒定等方式，認真收集證據。當事人應當如實陳述與公證事項有關的事實，并提供相應的材料”的規定，筆者認為繼承公證等公證證明活動中的證明責任主要是當事人向公證處承擔的義務，公證處和公證人員的調查取證則是一種依照職權的補充證明責任；在當事人是否享有繼承權的事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人應當承擔不予出證的不利公證結果。此時，公證人員的角色與民事訴訟中的法官非常相似，因為二者都處于一種中立的審查者、判斷者的地位，最終都要對當事人的實體民事權利加以確認，區別僅在于繼承公證等公證案件中只有一方當事人，且該方當事人之間對申請公證的事項無爭議或者雖有爭議但愿意協商解決，而民事訴訟案件中則有兩方當事人，且雙方當事人之間對申請法院裁決的事項往往存在爭議。因此，筆者認為：在繼承公證等確認當事人實體性民事權利的公證證明活動中的證明責任承擔，應當同樣堅持民事訴訟中的當事人主義原則─誰申請，誰舉證，否則全部由公證處代替當事人去調查取證，不僅有違公證的中立原則，而且會大大增加公證處的調查取證負擔和錯證風險；而在證據保全等維護當事人程序性民事權利的公證證明活動中的證明責任承擔，則應當采取公證處與當事人共同分擔原則，但此時公證處與當事人的證明對象和證明角度完全不同，當事人將承擔用所保全的證據證明其主張權利存在的全部證明責任，而公證處只承擔證明當事人進行證據保全過程的證明責任，對所保全的證據并不作出任何審查和判斷。
關于證明標準可以從兩方面來理解，一方面，它指的是承擔證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度，另一方面，它也是法官審理民事案件和公證員辦理繼承等公證案件時對證據進行審查判斷的依據。對民事案件的證明標準，英美法系采取“證據優勢”或“蓋然性占優勢” 標準，即某一事實的證據的份量和證明力比反對其事實存在的證據更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據的可靠性高；而大陸法系采取“高度蓋然性” 標準，即依據日常經驗可能達到的那樣的高度，疑問即告排除，產生近似確然性的可能。⑤我國立法和司法中“案件事實清楚、證據確實充分”這種帶有濃厚哲學認識論色彩的“客觀真實” 證明標準，現在已普遍受到學者們的質疑，大家一致建議用“法律真實”的證明標準取而代之。⑥⑦筆者完全贊同在民事訴訟案件和繼承等公證案件中采用“法律真實”的證明標準。法律真實又稱形式真實、程序真實，是指當事人的主張和證明行為只要遵守證據法，其證明達到相當程度的高度蓋然性，法律就應當確認該案件事實已經得到了證明。
最高人民法院審判委員會于2001年12月6日通過并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”該條規定表明，我國在司法實踐中已經采納了前已述及的證明責任“雙重含義說”，并且承認了“證據優勢”或“法律真實”的證明標準。
應當指出，“法律真實”的證明標準實際上承認和突出了法官和公證員內心確認的作用。內心確認所要追求的目標應當是：以證據為手段，以理性判斷為基礎，以法律和道德為保障，以程序上的真實為終點，去求證案件事實。
二、繼承公證調查取證的法律依據
多數學者認為，公證處和公證人員的“調查權，是指就待證公證對象所涉及的人及事物了解情況，考察實情，獲取證據，以確認是否真實的權利”，并認為調查是公證人員的一項權利，而不是義務，他們不贊同有的學者所持公證人員調查取證既是權利也是義務的觀點。⑧基于前面對公證證明責任的分析，筆者同意多數學者的意見。
繼承公證等公證中公證處的調查取證權主要來源于以下法規、規章的規定：
1、國務院1982年4月13日發布、施行的《中華人民共和國公證暫行條例》第十九條：
“公證處對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義時，有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調查，索取有關證件和材料。有關單位、個人有義務給予協助。”
2、司法部1990年12月12日第13號令發布，自1991年4月1日起施行的《公證程序規則（試行）》（已于2002年8月1日廢止，被新的《公證程序規則》取代）第二十五條：
“公證處認為當事人提供的證據材料不完備或有疑義的，應通知當事人作必要的補充或向有關單位、個人調查索取有關證明材料，并有權到現場作實地調查。”
3、司法部2002年6月18日第72號令發布，自2002年8月1日起施行的《公證程序規則》第二十五條（內容與前述《公證程序規則（試行）》第二十五條完全相同，此處略）。
按照目前的公證法規，公證員是具有公證員資格證書或法律職業資格證書，依法取得公證員執業證，并在公證機構中辦理公證事務、履行公證職責的法律職業人員，其在具體公證業務中的執業行為是一種代表公證處進行的法律證明活動，因此，上述公證處調查取證權的法律依據也就是公證員在繼承公證中調查取證權的法律依據。《公證程序規則》第二十二條雖然沒有直接提到公證人員的調查取證權，但從立法原意可以認為該條是對公證人員調查取證權的進一步細化，概括地講可以歸納為五個方面：第一，詢問證人；第二，索取有關證明材料；第三，現場勘驗；第四，進行鑒定；第五，其它方式。
另外，在《繼承法》、《民法通則》、《民事訴訟法》以及最高人民法院的有關司法解釋中與證據、證明有關的一些規定，雖然不是直接針對公證調查取證的具體規定，但對繼承公證中調查取證的途徑、方式、證據材料的審查、事實的認定等都具有十分重要的指導作用，因此，公證員在繼承公證調查取證中同樣應當遵守這些規定，以確保繼承公證調查取證活動本身的合法性。
三、繼承公證調查取證的途徑和方法
訴訟活動的基礎是證據，屬于非訴訟領域的公證證明活動的基礎同樣是證據。證據，是指能夠證明案件真實情況的事實，它是人民法院及公證機構據以認定事實，適用法律的關鍵所在。所謂繼承公證調查取證，就是指公證人員在辦理繼承公證案件時，依照職權調查材料，獲取證據的活動。
雖然筆者認為“誰申請，誰舉證”是公證工作中應當堅持的一項基本原則，但這并不排除公證處和公證人員依照職權進行的補充調查取證，而且實踐證明公證調查取證是繼承公證中的關鍵性環節，其本身就是公證人員進一步發現證據、審查證據的過程。民事案件中的法官，可以通過開庭審理，讓原、被告雙方質證等方式審查核實證據，法官依照職權主動進行的調查取證是極個別情況；而公證案件只有一方當事人舉證，不存在原、被告雙方，自然不存在雙方質證，使得公證人員審查核實證據的難度加大，因此，公證人員依照職權主動進行的補充調查取證就變成了一種審查核實證據的重要方式，尤其在繼承公證案件中，就目前來講，公證人員調查取證仍是必不可少的。
《民事訴訟法》第六十三條第一款規定了民事訴訟中的七種法定證據種類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。《公證程序規則》第二十二條基本上包含了《民事訴訟法》中的七種法定證據種類，它一方面可以理解成是對公證人員調查取證權的進一步細化，另一方面也可以理解成是對公證人員調查取證途徑和方法的概括表述。
在繼承公證日常業務中，經常使用的調查取證途徑和方法主要有以下幾種：
1、 當事人談話筆錄
通過詢問當事人，以查明當事人及被繼承人的身份、被繼承人和已死亡繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關系、被繼承人生前有無遺囑或遺贈扶養協議、被繼承人的遺產憑證、有無遺囑見證人和其他證人、有無在外地和域外的繼承人、繼承人是否繼承的意思表示等。
2、 證人調查筆錄
通過詢問證人，以核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關系、遺囑人設立遺囑的情況等。在詢問當事人和查閱被繼承人檔案時，應當有意識地尋找證人線索，證人應當找不屬于繼承人或受益人的被繼承人的同事、旁系親屬、鄰居等。
3、 單位書面證明
在當事人前來咨詢和正式申請繼承公證時，應當讓當事人提供或者補充被繼承人生前所在單位人事部門、派出所、居委會或村委會出具的被繼承人的親屬關系證明，醫院等機構出具的被繼承人死亡的證明等。
4、 人事檔案摘記
通過到被繼承人生前所在單位組織、政工、人事或勞資部門查閱其干部或職工檔案，以核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關系等。
5、 核對書證、視聽資料、物證等證據材料
到有關單位查詢、核對被繼承人的房屋所有權證、土地或宅基地使用證、股票或股票對帳單、債券、銀行存款單等遺產憑證的真偽，向經辦公證處或見證人核對遺囑、遺贈扶養協議及相應錄音、錄像資料的真偽，通過查檔核對遺囑人、遺贈人的照片、筆跡、印鑒等是否一致。
6、 電話、傳真核實
通過電話、傳真向有關單位和個人核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關系等。
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