[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱55883次
2．沒有完整的證明就不能做出判決。
3．最好的完整證明是兩個可靠的證人，其證言內容的統一是認定被告人有罪或無罪的結論性證明。
4．無論多么可靠，一個證人證言只能構成半個證明，而且其本身永遠不足以作為判決的依據。
5．如果除證人證言之外還有另外半個證明，那就足以作為判決的依據。其他可以構成半個證明的證據如下：
（1）通過刑訊獲得的供述，由此可見，在已有半個證明的情況下就可以對被告人刑訊逼供了；
（2）商人賬冊中的記錄；
（3）為一方當事人專門做出的關于誠實和事實的誓言；
（4）能夠證實那半個證明的傳聞證據或名聲證據。
6．任何兩個半個證明加在一起都可以構成完整的證明。
7．其他證據可以構成1／4或者1／8的證明；兩個或者四個相應的證據相加可以等于半個證明。
一位法國證據學家在其著作中具體講述了證據加減的規則：圖洛斯的國會（不是立法機關，而是高級法院）使用一種特別的處理訴訟中證據異議的方法，即根據情況分別酌減證據的證明價值。它不會因為對方提出異議就一筆勾銷某個證言的價值，而是分別將其降為1／8、1／4、1／2或者3／4個證明；而且這些降低了價值的證言需要其他證據的輔佐才能構成完整的證明。假設有4個人的證言受到了對方異議的攻擊，那么其中兩個證言的價值各減一半，加在一起就等于一個證言；如果第三個證人的證言減為1／4，第四個證人的證言減為3／4，那么他們又構成一個證言。于是，盡管這4個證人的證言都在不同程度上受到了對方異議的攻擊，但是他們加在一起仍能構成一個完整的證明。⑩
只要法官把起訴方提交的證據加在一起可以構成一個完整的證明，他就必須做出有罪判決；如果不能構成完整的證明，他就必須做出無罪判決。在這兩種情況下，判決都不受具體案件中法官內心對證據確信程度的影響。如果我們規定今天的法庭在做出任何有罪判決之前都必須至少有兩個證人證言或其他相應的證據，如果我們假設今天的法官在做出判決之前沒有機會親耳聆聽證人的陳述而完全根據檢察官對證據的分析就做出判決，那我們就可以清楚地看到“糾問式”訴訟制度下證明方式的弊端了。
（四）刑訊逼供的泛濫與“自由心證”的興起
由于法律規定口供是良好的半個證明，而且法律不問獲取口供的方法和途徑，所以邪惡的刑訊逼供法就在歐洲大陸盛行起來。在刑事案件中，審訊被認為是獲取證據的最重要手段，而且審訊的基本目的就是要獲得口供。我們知道，今天世人都在極力譴責那些仍然在審訊中使用刑訊逼供和變相的精神折磨法或臭名昭著的“第三級審訊法”的警察。但是在“糾問式”訴訟制度下面，這些都是司法官的合法取證手段，因為當時的法律就這樣告訴司法官：如果你手中的證據已經構成了半個證明，那么你就應該使用刑訊來獲得口供。
17世紀和18世紀，法國的理性主義者和人道主義者對以刑訊逼供為特征的“糾問式”訴訟制度發起了猛烈的攻擊。學者們尖刻地指出：審訊是一種絕好的發明。它一方面可以使一個意志薄弱的無辜者被判有罪，另一方面也可以使一個意志堅強的有罪者被判無罪。而且這種做法與“發現真理”的基本原則背道而馳，因為它是通過肉體折磨來“查明”案件事實的。在法國大革命時期，這種抨擊達到高潮，并最終導致了由拿破侖法典所確立的新型訴訟制度的出現。
其他歐洲大陸國家也紛紛效仿法國的改革。例如，德國在1848年革命之后也進行了相應的改革，其結果寫進了1877年的刑事訴訟和法院組織法典。而意大利在法國模式基礎上進行的證據制度改革是由1865年頒行的刑法典推廣開來的。這些改革的目的都是要建立一種新的司法證明模式。按照新的模式，審判不再是預審調查的附屬活動，不再是僅僅依據預審調查的案卷材料做出判決的儀式，而是法官在法庭上對證據的獨立審查以及在這些證據基礎上做出的判決。
與此同時，英國的陪審團審判模式也以兩種方式被引入歐洲大陸。一種是法國和意大利模式，陪審團作為專門負責認定案件事實的非專業人員參與審判；另一種是德國模式，陪審員在法庭上與法官共同負責認定案件事實和適用法律。
新的司法證明方式和陪審團審判模式對歐洲大陸證據法的發展產生了很大的影響。傳統的“糾問式”訴訟制度對預審司法官和審判法官可以采用的證據并沒有種類上的限制，因為他們都是經過專業訓練的司法官員，不會被某些種類的證據誤導而步入裁判的歧途。用老百姓的話說，他們知道如何從莊稼中剔除雜草。另外在評斷證據價值的問題上，法官只要遵循既定的證據計算規則就可以滿足判決的需要了。
但是在陪審團參與審判的情況下，審判主體發生了變化，證據規則也不得不做相應的調整。法律要求證人在法庭上向陪審團口頭陳述證據，然后由陪審團對證據的證明價值進行評斷，原來那種機械的證明計算公式顯然就不適用了。于是，法官在陪審團評議案情之前要耐心地告訴他們：“法律并不要求陪審團講出他們獲得確信的途徑方法；法律也不給他們預定一些規則，使他們必須按照這些規則來決定證據是不是完全和充分的；法律所規定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對于控方提出的針對被告人的證據和被告人的辯護證據在自己的頭腦中形成了什么印象。法律并不對他們說：‘你們應當把多少多少證人所證明的每一個事實認定為真實的。’法律也不對他們說：‘你們不要把那些未經某種口頭證言、某種文件、某些證人或其他證據支持的證據視為充分的證明。’法律只是向他們提出一個能夠包括他們全部義務的問題：‘你們是內心確信了嗎？’（法國刑事訴訟法典第2編第4章第1條，第342頁）⑾這就是在近代大陸法系國家的證據制度中居核心地位的“自由心證”。
五 普通法系國家證據規則的發展與沿革
在很長的歷史時期內，英國的審判活動并不需要一套證據體系來支撐。“神明裁判”和“司法決斗”不需要太多的證據規則，即使是早期的陪審團審判也不需要系統的證據規則，因為做出裁決的人自己就是了解案情的人。隨著審判方式的變化，隨著理性的司法證明方式登上歷史舞臺，現代意義上的證據規則便產生和發展起來。英國現代證據學家特文寧（William
L.
Twining）指出：英國早在16世紀以前就出現了關于蓋有當事人印章之文書的證明效力的證據規則。關于證人資格問題的證據規則也在16世紀問世。反對自我歸罪特免權的證據規則大約確立于17世紀。關于傳聞證據規則的起源問題，人們一直眾說紛紜，但是肯定在16世紀以后才開始形成。⑿
從歷史發展的角度來看，英國早期的證據法主要包括兩部分：其一是關于文書證據的法律；其二是關于口頭證言的法律。毫無疑問，文書證據規則的產生早于口頭證言規則，因為無論在何種審判模式之下，非理性的或者理性的，老式陪審團的或者新式陪審團的，文書作為訴訟理由的依據都是非常重要的。如果當事人的主張有文書證據支持，那么這些書證是不能忽視的，是必須采用并認真評斷的。因此，從一開始就必須有相應的規則來說明什么樣的書證是可以采用的，以及應如何證明。然而，在非理性的司法證明方式下，口頭證言的采用顯然不需要什么規則。當時所需要的就是如何進行“神明裁判”的程序性規則。當陪審員根據自己的“知識”認定案件事實的時候，也沒有制定口頭證言規則的必要，因為陪審員可以從他們能夠利用的任何來源去收集與案件有關的信息。只有當陪審團必須根據證人在法庭上宣誓提供的證言來做出判決的時候，客觀上才有了制定口頭證言規則的需要。
明確這一點是非常重要的，因為它可以幫助我們從不同方面更好地了解現代普通法系國家的證據法。首先，它告訴我們為什么大多數關于文書證據的規則都是古老的和定型的，而關于口頭證據的規則都是年輕的和尚在變化之中的。其次，它告訴我們為什么許多涉及文書證據的規則都很難溶入英美證據法的一般理論，因為英美證據法的理論基本上是伴隨著口頭證據產生和發展起來的。再次，它可以幫助我們理解證據學著述中經常可以看到的關于證據法過去與現狀的相互矛盾的陳述。例如，有人說英國的證據規則是隨著年齡智慧的增長而成熟起來的，現在它因歷史悠久和充滿睿智而倍受尊崇。也有人說，證據規則與英格蘭普通法的其他組成部分同步成長，證據規則的內容是由書面證據組成的，不是由宣誓證據組成的。但是還有人說，英國證據法幾乎都是在1688年開始有“法庭報道人”編纂判例匯編以后才形成的。
英國19世紀著名證據學家貝斯特（William
M.Best）在其1870年出版的《證據法原則》一書中對這種不一致的現象從兩方面做出了解釋。第一，證據必須與案件爭議問題具有關聯性以及如果沒有該證據就會敗訴的一方應該承擔舉證責任等證據法基本原則，是任何一種法律制度都不可缺少的，至少在理論上如此。第二，盡管諸如傳聞規則等現代證據法規則是在17世紀中期以后才形成的，但是在那之前的很長時期內就已經作為指導性原則而被司法官員所熟悉了。由此可見，證據學家們對各種證據規則的產生時間有不同看法是不足為奇的。⒀無論貝斯特的解釋能否令人滿意，我們都有必要分別考察一下普通法中文書證據規則和口頭證據規則的歷史沿革。
（一）文書證據規則的歷史沿革
在古代各種非理性的司法證明方式中，“文書審”是頗具“理性”味道的一種。從某種意義上講，“文書審”是古代審判模式中最具有現代審判特征的一種查明案件事實的方法。一旦某件文書被用做確定法律權利的依據，即使對“神明裁判”情有獨鐘的法官也會覺得他在認定當事人權利時不能忽視該文書的存在。古時候，制作文書是知識階層的人特有的技能。所謂“文書審”，就是由訴訟當事人把有關的文書提交給同屬于知識階層的法官，以便裁定當事人的主張是否在該文書中有足夠的依據。法官在查閱該文書時要解答一系列問題，如該文書是否本案被告人制作的；上面有沒有被告人的印章等。這實際上是一種理性的司法證明方式，而且一般都要以對被告人印章的比對作為判決的依據。
然而，我們也不能簡單地說“文書審”就是理性的審判模式，因為它是與“神明裁判”相關聯的，它身上難免會帶有“神明裁判”的痕跡。首先，“文書審”的核心就是文書。從某種意義上講，事前在莊重形式下制作的文書內容就是對日后訴訟爭議的裁定。法庭的任務并不是做出裁判，而是讓文書做出裁判。顧名思義，“文書審”就是由文書進行的審判。因此，這種審判絕不能沒有文書，就像“神明裁判”不能沒有神明一樣。如果根據某文書提出訴訟主張的人把文書丟失了，或者意外地把它毀壞了，那么這就意味著其訴訟請求的終止。如果他掌握著該文書但是不愿意提交給法庭，那么他就會敗訴。一言以蔽之，沒有文書，就沒有裁判。
理解了這一點，我們也就掌握了理解現代英美法律中文書證據規則的鑰匙。例如，現代英美證據法規定訴訟當事人一般都必須提供原始文書作為證據，只有當法庭確認了原始證據已經遺失或損毀，當事人才可以提供復印或復制的文書作為證據。這些規則實際上都是古老的“文書審”模式的變型。誠然，現代法律已經給舊的模式注入了新的內容；而且在一定程度上放松了要求，因為一味地墨守陳規會束縛證據調查人員的手腳，影響司法證明活動的效率。
其次，由于制作文書被視為一個人事前通過特定的正式程序來處理自己權利的行為，所以要證明文書的效力，就必須證明該程序的存在。這一證明只能通過傳喚那些親眼目睹該程序的證人來實現。在“文書審”時期，這是一個非常嚴格的規定，就像必須提交文書本身一樣嚴格。證人必須到庭，必須宣誓證明該程序的存在及其恰當性，因為這是采用“文書審”的前提條件。換言之，只要當事人提交了文書，就必須傳喚制作該文書的目擊證人來證明其可靠性。無論該文書本身看上去多么可靠，也不管作為文書制作者的被告人是否認可，只要有應該傳喚的目擊證人沒有到庭，該文書證明就不能成立。
現代的英美證據法已經修改了這一規則。法律不再要求對所有文書證據都必須進行輔助證明，而只對某些文書證據有這種特殊的要求。誠然，法律并沒有完全廢除該規則，沒有否定保證文書證據可靠性的必要性，但是法律認為機械地堅持這一規則會阻礙對案件事實的查證。按照現在的文書證據規則，提供輔助證人來證明文書可靠性的做法只是協助法庭查明案件事實的一種方式。
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