[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱38104次
讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。
埃及是人類最早進入文明的地區，早在公元前4241年就發明了先進的歷法（將一年分為三季12個月365天）。⑾與此同時，根據確實的史料，大約在公元前4000年埃及就創建了法律制度。⑿
根據當時埃及的法律（包括習慣法）的規定，國王是全國最高的統治者，每一塊土地都屬于國王，每一個臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據現存資料分析，埃及已制定和頒布過一些成文法（國王立法），當時，法典（Codes）被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常巨大的損失。⒂
當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分設了六個大的地區法院，它們都由國王的大法官（chief
judge）領導，而在里面工作的法官則同時兼任著地區的行政官員，并且還都是高級僧侶。進入中王國時期（公元前2050～1880年），這種分設六大地區法院的組織形式開始消失，而至新王國時期（公元前1584～1071年），法院組織的變動就更加頻繁。盡管如此，直到新王國時期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務。
到目前為止，我們還沒有發掘到古代埃及法庭開庭審理案件時的起訴狀和辯護狀等史料，但已經占有了當時法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發現的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據已發現的史料分析，在埃及，“尚未出現過關于法律的論文，而且它們也不可能存在�！雹止�525年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨立發展也就中斷了。
根據以上對埃及法律制度的分析，我們可以認為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審判活動也很活躍，但沒有能夠產生法學。⒆
以巴比倫地區，很早就出現了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創始人烏爾納姆（Ur—Namma,前2113～2096年在位）就頒布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又頒布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比（Hammurapi,?～公元前1750）頒布的《漢穆拉比法典》，則使巴比倫地區的立法達到最高的水平。
從《漢穆拉比法典》的內容來分析，當時已存在比較原始的法哲學理論，如在該法典序言中，強調了君權神授，提出頒布法典的目的在于“發揚正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務之一是“使公道發揚，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養生病之前妻終身的人道主義立場。(22)在結語中，又反復強調漢穆拉比的法律是正義的體現，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時，《漢穆拉比法典》的整個內容，雖然是習慣法的簡單匯編，但從其分為序言、正文和結語之三大部分的結構，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關系、雇傭關系、商業高利貸關系、債、婚姻家庭、遺產繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當時的立法技術也已達到一定水平。然而，雖然法哲學和立法技術都是法學形態的構成要素，但由于漢穆拉比創立的巴比倫王朝很快就被喀西特人滅亡（公元前1741年），巴比倫法的發展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術沒有能夠導致法學的產生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發現了一批巴比倫地區的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古發掘還是在現存文獻的研究中，都未發現在巴比倫已出現法學的證據。
印度的情況與上述兩個國家稍有不同。古代印度是一個宗教國家，其法律是在印度婆羅門教（公元前七世紀）、佛教（前六世紀）和印度教（公元四世紀）的產生演變過程中發展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻，如婆羅門教時代的《吠陀》、《法經》，佛教時代的《律藏》以及婆羅門教、印度教的經典《摩奴法典》（約公元前二世紀至公元二世紀）等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國內有些學者否認《摩奴法典》具有法典性質，但鑒于古代社會宗教教義兼法典的情況很普遍，如教會法的基本源淵是《圣經》、伊斯蘭法的基本淵源是《古蘭經》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的基本法典也是可以的。
除《摩奴法典》、《法經》等法律和宗教合二為一的文獻之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時期（公無前324～前187年）還曾上升為當時印度的主要法律源淵。此外，傳說孔雀王朝的創始人旃陀羅笈多（Chandragupta,約公元前324～300年在位）的大臣喬底利耶（Kautiliya,生活時代約前300年）所著的《政事論》也被當時國家視為法典。(25)所以，認為古代印度沒有由國家發布的成文立法的見解(26)也是不正確的。
除了法典和法令外，在古代印度也出現了法律思想、法哲學。日本學者白井駿在《古代印度的刑法思想》（白順社1985年版）一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統的研究。
但是，如前所述，法哲學和法律思想與法學并不是一回事，它們只是法學形態的構成要素。從目前所發現的古代印度留下來的歷史文獻來看，尚未發現一部法學論著。因此，在沒有新的考古發現之前，認定古代印度不存在法學大概是不會錯的。
在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時間太短，各個城邦之間經常發生戰爭，立法也未能充分發達等原因，因此，在希臘只是產生了比較發達的法哲學和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學的誕生奠定了理論基礎，盡管柏拉圖的《法律篇》（the
Laws）被譽為西方歷史上第一部法哲學著作，但在希臘，沒有法典注釋學，沒有產生法學家，也沒有形成系統的法學學科。(27)
在古代世界產生法學的國家和地區，主要是羅馬、英國、西歐基督教會和阿拉伯國家。在古代羅馬，由于商品經濟的高度發展，成文法典的發達，法律與宗教的分離，法律教育的興起，以自然法為核心的法學觀的傳播，職業法學家階層的產生，以及百家爭鳴學術研究環境的形成，誕生了西方歷史上最早的法學。(28)在中世紀英國，雖然沒有成文法典，但由于在十一世紀就發展起了通行全國的普通法體系，在十四世紀又形成了對普通法起補充作用的衡平法體系，開始了對判例的注釋和對法律原則的詮釋活動，因此，從十二世紀起，就出現了眾多的法學著作，如格蘭威爾（R.Granville,1130～1190）的《中世紀英格蘭王國的法和習慣》，布雷克頓（H.D.Bracton,約1216～1268）的《關于英國的法與習慣》，利特爾頓（D.Littleton,1407～1481）的《土地法論》，福特斯庫（Sir
John Fortescue,活躍時期為十五世紀中葉）的《英國法贊美論》，愛德華·科克（Edward
Coke,1552～1634）的《英國法概要》等，形成了比較系統的中世紀英國封建法學。(29)中世紀西歐基督教會的情況也大體相同，由于從九世紀開始基督教會勢力的擴張，教會法淵源的豐富，從十二世紀起就開始了對教會法淵源的注釋、匯編和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附屬學校的教會法教師格拉梯安努斯（Gratianus,約1179年去世）編纂的《格拉梯安努斯教令集》（也稱《矛盾之教會法令調和集》），這部作品被認為是中世紀西歐的第一部法學著作。加上教會法教育活動以及神學法哲學體系的展開，逐步形成了一個比較完整的教會法學體系。(30)在阿拉伯國家，從八世紀開始，隨著人們對其基本法律淵源《古蘭經》和《圣訓》等的編輯、整理、注釋活動的展開，在社會上出現了一個教會法學家階層，其著名者有哈尼法（699～767年）、馬立克（約715～795年）、沙斐儀（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了眾多的教會法學著作，如馬立克的《穆瓦塔圣訓集》、沙斐儀的《法源論綱》等，出現了百家爭鳴的局面，并形成了比較系統的注釋教法學。(31)因此，盡管教會法和伊斯蘭法是宗教和法律合一的體系，但由于出現了法哲學（盡管是神學的）、法典和法典注釋學，因此仍然產生了比較發達的法學體系。
以上分析，證明法學的形成，必須具備一些基本的條件（形成要素），如果沒有這些條件，即使有了法典，有了法哲學，也不可能產生法學。另一方面，以上世界各國的歷史發展也證明，法學形態是非常豐富的，在具備了一些法學形態的基本要素的前提下，由于各國和各個地區的其他經濟和文化條件的不同，可以產生許許多多形態各異的法學。(32)
那么，中國古代的情況如何呢？
四
按照法學形態的理論，中國古代無疑已經產生了法學。
首先，中國古代很早就出現了成文立法。據比較可靠的史籍記載，我國在春秋時期，就有公元前536年鄭國子產（？～前522）的《刑書》，前505年前后鄧析（前545～前501）的《竹刑》，前513年晉國的《刑鼎》等。在戰國時代，又進一步出現了由魏國李悝（前455～前395）編纂的比較系統的《法經》（前407年）。秦漢以后，以秦國的《秦律》和漢朝的《九章律》為開端，歷代的統一的成文法典更是綿延不絕。這些法典，不僅體系完整、概念術語明確，而且指導思想、立法原則、各種罪名和刑名以及從抽象的原則到具體案件的推理程序等等一應俱全。尤其是公元七世紀初制定頒布的《唐律》，其立法水平可以說在當時世界范圍內都是數一數二的。
其次，與上述一點相連，中國的法典注釋學出現得很早。因為有法律，就要執行；要執行，就必須對法律進行解釋。因此，在一般情況下（國家未被入侵、滅亡，法制發展沒有中斷等），成文法典的持續頒布，法制的長期發展，必然導致法典注釋學的產生，在中國，自公元前三世紀前后的秦國開始，就出現了比較明確系統的法典注釋學《法律答問》。至漢代以后，各大經學家開始了以經注律的活動，法學作品豐富，法學名家輩出，著名者有鄭玄、馬融、張斐、杜預、劉頌、郭躬、陳龐等�！稌x書·刑法志》說：當時注釋法律者“十有余家，家數十萬言”�？梢哉J為，中國古代的法律注釋學，是除羅馬之外世界上最為發達的形態。
再次，中國的法哲學出現得也很早，遠在西周時代，就出現了“天罰”、“明德慎罰”等法哲學思想。到春秋戰國時期，隨著各個學派的崛起，百家爭鳴的氛圍的出現，中國古代的法哲學達到了一個鼎盛的階段，無論是法家，還是儒家、道家、墨家、名家，都對法的起源、法的本質、法的作用、法與其他社會現象的關系，法、刑、律的關系，以及法的客觀性、平等性、公開性、穩定性等問題展開了熱烈的討論，闡發了各自的主張。秦漢以后，關于法的本質、法與道德的關系，以及肉刑的廢復、復仇是否可行、株連與反株連、親屬應否容隱、同罪異罰與同罪同罰、刑訊的限制與否定、“司法時令說”的得失、赦與非赦等問題的爭論始終沒有停止。盡管這些爭論中探討的大多是刑法問題，但其中包含著的人們對法的根本見解這一法哲學立場是不容置疑的。
此外，中國古代的法律教育起步也比較早，早在春秋戰國即已出現。據史籍記載，鄧析就曾聚徒講授法律知識，弟子多達數百人。雖然荀子教學生以儒家經典為主，但韓非和李斯在他那里學了法律則是無可否認的事實。秦始皇統一中國以后，雖然對文化采取了專制主義的立場，但從“若欲有學法令，以吏為師”(33)來看，法律教育未曾中斷。而三世紀魏明帝采納衛覬的意見，設立律博士以后，中國的法律教育更是有了專門的組織，得到了國家的鼓勵和支持。以后，雖然各個朝代的律博士稱呼不一，所在部門經常變動，規模人數也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、國子監（唐、宋）為中心的高等法律教育一直沒有中斷過。法律教育的實施，對法律的制定、施行，對法律的學習、解釋，以及對法律的宣傳和研究所起的積極影響，是不可否認的。
最后，在中國古代法學研究中，所用的方法也是非常豐富的，邏輯的、歷史的、社會的、比較的以及技術檢驗的，這些在張斐（公元三世紀中葉人）的《律注要略》、長孫無忌（？～659）等人的《唐律疏義》以及宋慈（約1186～1249）的《洗冤集錄》中，都得到了充分的表現。同時，在法律原則、法律概念和術語的創制、闡明方面，中國古代的成就也是令世人矚目的，張斐在上述《律注要略》中對20個刑法概念的詮釋，以及《唐律疏義》對各種罪名、刑名的說明，其水平令今人都嘆為觀止。此外，在中國古代，與法典注釋學和法哲學相關的其他學科也已露萌芽，如歷代正史中的《刑法志》，實可算是一篇篇水平高超的法制史論文；《管子》一書中提出的“倉稟實則知禮節，衣食足則知榮辱”，(34)不能不說已包含了法經濟學的觀點；白居易（772～846）等人的針對社會時弊而提出的法律對策的論文，也已經涉及到了法社會學的思想。當然，由于中國特殊的國情，上述這些思想未能發展成為近現代西方的法史學、法經濟學和法社會學，而且在這里將它們相提并論也似有牽強比附之嫌。但這些思想對中國古代法學發展的促進作用是不可低估的。
通過上述分析，我們可以清楚地看到，中國不僅具備了法學存在的必備要素，而且具備了相應的各種一般要素。古代中國人在這個領域創造的如此豐富的思想文化成就，使我們無論如何也無法否認中國古代法學的存在。因此，筆者認為，中國古代不僅存在法學，而且還是一種比較發達的法學形態。
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