[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱38105次
那么，為什么有些同志還是認為中國古代沒有法學呢？看來，除了列出中國古代法學存在的表現之外，還必須闡明中國古代法學與其他各種法學在形態上的區別與特點，這樣，我們才能對這個問題有更深一層的理解。
首先，讓我們列表來比較一下中國古代法學與古代羅馬法學、伊斯蘭法學和近代西方法學在法學各形態要素上的相同點與差異。
法學形態對照圖
以上所列雖然非常簡單，但從中已可以大體得知中國古代法學的一些基本特點。
第一，中國古代的法學，是建立在小農經濟為基礎的封建經濟基礎之上的。在這種經濟基礎之上，商品交換不發達，宗法體制盤根錯節，主要權力都集中在地主階級的總代表皇帝手中，臣民只有義務而無權利，法律成為維護君主專制統治和確保社會秩序穩定、和諧的工具。這一切，都造成了中國古代法學的特殊風貌和基本性格，形成了與古代羅馬以及近現代西方法學不同的特點。
第二，中國古代的法哲學雖然起步早，發展一以貫之，但它的基本立場在于論證法律在宗法家族體制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之間的法律關系，法律在統治人民、平息糾紛、鎮壓敵對分子中對道德的輔助作用，而從來沒有去研究如何保護國民（中國古代未曾出現過“公民”，所以我們只能使用“國民”一詞）的權利和自由問題，也沒有取得過獨立于倫理和政治的地位。因此，中國古代的法哲學實質上是一種倫理法哲學、政治法哲學和刑罰法哲學。全面闡述中國古代法哲學的特點需要專門寫篇論著，這里只能點出上述三個特色，以幫助我們理解為什么古代中國法學和古代羅馬法學以及近現代西方法學有那么巨大的不同。
第三，中國古代雖然很早就出現了成文法典，并且在以后的發展中這個傳統一直綿延不絕，但中國的法典，從春秋戰國時代的《刑書》、《刑鼎》、《法經》，到秦律、九章律、魏律、晉律、唐律以及以后各個朝代的法典，都是刑法典或是以刑法內容為核心的法典，調整民事關系的私法規范很少，而且絕大部分民事法律規范是處理民事問題的刑法規范。(35)在這種狀況下，中國比較發達的法律注釋學只能是刑法注釋學，它不是為如何保護國民的權利出謀劃策，而是著重于研究如何更好地完善其律（律文）這個刑事鎮壓的工具。(36)這樣，盡管中國古代的法律注釋學十分發達，但其性格和面貌與古代羅馬或近現代西方的卻是大不相同。
第四，盡管中國古代的法律教育開始很早，魏以后在中央政府也設有進行法律教育的機構，但中國古代的法律教育，從來沒有獲得過獨立的地位。在春秋戰國時期，它主要依附于其他學術教育；在秦代，它只是官吏的附帶職責；在漢代，它又成為經學教育的內容之一；魏以后，它也只是為選拔官吏而學習之科目的一種。即使在將法律教育作為中央高等教育內容之一的唐宋年間，當時律學也與國子學、太學、四門學、算學和書學等合在一起，且在人數和地位上也不如其他學科。如唐代國子學學生300人，太學學生500人，四門學生1300人，而律學生僅50人。(37)元以后，朝廷索性取消了中央政府的律學博士，從而使元明清的法律教育只能成為府縣衙門中幕僚和胥吏中間一種學徒式學習方式。(38)中國沒有出現如古代羅馬時存在過的羅馬、貝魯特、君士坦丁堡法律學校那樣的專門法律教育機構，也不曾出現過如中世紀西歐波倫那大學、巴黎大學、海德堡大學、牛律大學等法律教育組織。即使在后漢和魏晉律學最昌盛之時，法律教育也僅僅局限于民間的私塾類型。這一點，也是使中國古代法學在形態上大不同于西方的重要原因。
第五，以百花齊放、百家爭鳴為表現形式的學術自由，雖然不是法學存在的必備要素，但卻是法學發達和繁榮的重要條件。在中國歷史上，曾經有過三次大的學術自由時期，一次是春秋戰國時期，一次是魏晉南北朝時期，還有一次就是明清交替時期。但是，第一次時代還比較早，中國的成文法發展還處在初期階段，因而這次學術自由對中國古代法哲學的形成有很大的幫助，但對法學的整體發展作用不是很大。尤其必須注意的是，由于中國國家和法形成的特殊狀況，即中國國家與法是在部族征戰中形成和發展起來的，所以，中國古代法一開始就帶上了赤裸裸的氏族鎮壓的色彩，這樣，圍繞法的本質、法的起源、法的作用等問題的討論也帶有明顯的倫理色彩、政治色彩和刑罰色彩。而第二次和第三次學術自由的時期，一是時間比較短，二是從秦代開始，中國進入了中央集權的政治體制，國家所能給于臣民的學術自由也是非常有限的。因此，中國古代法學事實上始終未能擺脫其作為政治附屬物的地位。
第六，在古代羅馬，法學的主體是形成為一個群體的職業法學家階層，而在古代中國，職業的法學家數量并不多，絕大部分法學家并不專門從事法律教育和法律著述事業，而只是一批官僚，或者是文學家、哲學家，如東漢著名律學家鄭玄（127～200）是官僚、經學大師，馬融（79～166）是官僚、經學家和文學家，西晉著名律學家杜預（222～284），則是大將軍、經學家，《唐律疏義》的主要編纂者長孫無忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韓愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文學家、哲學家和詩人。象擔任法官職務又從事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、張斐、陳寵（？～106）等，人數并不多。而完全不擔任官職，專心致志于法律教育和法律研究的人，如古代羅馬蓋尤斯（Gaius，約130～180）那樣的法學家更是鳳毛麟角。因此，中國古代獨立的純法學理論著作很少，有相當多的作品往往是法學、哲學、文學、經濟互相混合，如《管子》、《韓非子》等。即使是最為完善的《唐律疏義》，也主要是法典注釋型作品，象上述古代羅馬法學家蓋尤斯的《法學階梯》那樣的法學理論體系著作，中國一部也沒有。
從上述六點（當然還有其他一些方面）可以得知，為什么在本文一開始時筆者就說中國古代無法學的觀點在一定意義上是正確的。因此，與古代羅馬和近現代西方相比，中國古代的法學確實是一種完全不同的面貌，完全不同的風格，如以古代羅馬法學和近現代西方法學為參照系，那么中國古代確實沒有法學可言。但是，問題也出在這里，如上所述，法學是一個有機的整體，是一種由許多要素組合而成的體系，具有豐富多彩的形態，它不可能是一種模式，一種樣態。我們不能以古代羅馬或近現代西方的法學作為標準衡量世界其他國家是否存在法學，認為凡是與其相同者，就是法學，不同者，就不承認是法學。如果只有“以正義為核心的法學”是法學，那世界上的法學形態不是太單調了嗎？研究世界法學史不是太容易了嗎？很顯然，中國古代法學與古代羅馬法學以及近現代西方法學的不同，不是“是”還是“不是”法學的區別，而是法學形態的區別。就像文化一樣，我們不能說由于中國的文化與西方的文化之間存在著巨大差異，就否認中國文化的存在。
事實上，法學的完善形態只是在現代社會才存在。古代羅馬的法學，其實也存在著諸多缺憾。比如，即使是它最為發達的私法學，許多概念術語也是很原始的。它雖然有法人制度和法律行為的萌芽，但卻沒有“法人”這一對商品經濟來說是至關重要的概念，也沒有“法律行為”這一對法律主體的活動和法律關系的形成而言是極為重要的概念，這兩個概念都是遲至十九世紀初葉德國歷史法學派崛起后，由德國法學家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并經由其弟子薩維尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的闡述，才發展起來的。但在羅馬法學中沒有“法人”和“法律行為”的概念，責任并不在羅馬法學家，因為當時還沒有創制出這兩個概念的條件。此外，古代羅馬也沒有憲法學、行政法學和刑法學，沒有法醫學，沒有法史學、法社會學和比較法學，因為所有這些學科都是近代以后，隨著社會的發展、文明的進步、國家機器的完善才一步步形成的。我們不能說因為羅馬法學與近現代法學之間存在著這種區別，就否認古代羅馬存在法學。事實上，無論是古代羅馬法學，還是古代中國法學，都只是一種殘缺的法學形態，因為它們都未完全具備法學形態所要求的全部要素。完整意義上的法學形態是近代以后才在西方出現的，而且這種完整也是一個變化的概念。從今人的眼光看來是完整的，以后人的眼光來觀察就可能是殘缺的，因為法學的發展永無止境。
這里的問題是由于羅馬法學是直接建立在簡單商品經濟之上的，它當中包含的體現商品經濟發展規律的成分與近代建立在復雜商品經濟之上的資產階級法學之間有著內在的、必然的聯系，所以，古代羅馬法學與近現代西方法學之間有著諸多共同的東西，能夠為后者所繼承，而其法學形態也容易為人們所認同。而中國古代法學，因為是建立在封建的小農經濟之上，所以到近代隨著這種經濟基礎被資本主義商品經濟所摧毀，建立在其上的法學形態便理所當然地為建立在資本主義商品經濟之上的近代西方法學所取代。然而，這并不等于中國古代不存在法學，或中國古代的法學不是“法學”。
六
法學形態的理論，具有重要的理論和實踐價值。其意義不僅僅是在證明中國古代有否法學這一層面上，而且對我們加深認識、理解法學的內在結構、本質和發展規律，也都有重要的指導意義。比如，通過對我國當代法學形態的分析，我們就可以知道，我們的法學結構、法學體系并不十分合理，主要表現在理論法學研究的嚴重滯后。我國的法哲學研究、法史學研究和法社會學研究以及比較法研究等，與發達國家相比都有很大的差距，尤其是我們的部門法學，理論和實踐的脫節十分嚴重，研究水平也不高，幾乎成了清一色的法典注釋學。如何結合我國法制建設的實踐，來探討各個部門法中的理論問題，即創立一般所說的部門法哲學，將是擺在我們面前的一項重要任務。(39)又如，通過法學形態的理論，我們可以知道，在我國培養職業法學家隊伍的任務十分迫切，提高法學工作者的主體意識和獨立意識，提高法學工作者的創造性和探索精神，都是擺在我們面前的需要抓緊解決的問題。再如，如何營造法學研究中的學術氛圍，給予法學工作者以自由研究學術問題的權利，鼓勵法學研究中的百花齊放和百家爭鳴，提倡多種研究方法的并用，以及深入進行法律教育管理體制和教學內容等方面的綜合改革等，也都是我們所應當關注的課題。
*華東政法學院教授。
①沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2143頁。
②陳顧遠：《中國法制史》，商務印書館1934年版，第42頁、43頁。
③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286頁。
④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第233頁。
⑤同④引張中秋書，第234頁。
⑥⑦參閱何勤華：《“漢語法學”一詞的起源及其流變》，《中國社會科學》1996年第6期。
⑧這一點區別于其他人文科學形態，如哲學、文學、美學等。因為法律是強制性的社會規范，它被作用于人們的行為，而法條注釋（在判例法國家是判例及其原則的注釋）是使法律規范有效地作用于人們之行為方式的必不可少的手段，因此，作為研究法律之學問的法學，必須有法條注釋這一部分，它是判斷有否法學的必備要素。
⑨三分說，是指法學體系由理論法學、部門法學和技術法學（如法醫學等）三大部分組成；五分說，是指將法學體系分為五個分支；法哲學、法史學、部門法學、國際法學、技術法學；七分說，則是將法學體系分為理論法學、憲法行政法學、民商法學、刑事法學、訴訟法學、國際法學和技術法學七個部分。由于這三種理論的倡導者人數較多，這里就不再一一列舉。讀者可參閱當時各主要的法學雜志。
⑩余先予、何勤華：《大眾法學常識》，上海社會科學院出版社1987年版，第59頁。
⑾翦伯贊主編：《中外歷史年表》，中華書局1961年版，第1頁。
⑿John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol
I.P.12.West Publishing Company,1928。
⒀Ibid,P.13。
⒁Ibid,P.17。
⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典雖然沒有留傳下來，但國外學者的研究表明，國王頒布的法典和法令是存在的。我國有些學者提出的“埃及沒有制定和公布成文法”（見古棣、周英著《法和法學發生學》第372頁，中國人民大學出版社1990年版）的觀點是不能成立的。
⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol
I.P.133.Princeton University Press,1922。
⒄John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol I.P.32。
⒅Ibid,13。
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