[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱8650次
3.1.26 Welzel認為，從犯罪行為的發展規律來看，任何一種既遂犯都必然要經歷未遂階段。既然故意在未遂階段確定地屬于不法要素，那么它不可能在行為進入既遂的那一瞬間就從不法構成要件中驟然消失了。換言之，因為未遂是包含于既遂之中的犯罪形態，所以它不可能具有超過了既遂成立要件以外的獨立要素。Mezger認為：故意與決意始終是兩個不同的概念。只不過當行為處于未遂階段時‚兩者暫時結為一體；當行為發展至既遂時，決意因為被客觀結果所取代而歸于消滅，但故意作為責任要素卻仍然繼續存在。故人們不能以未遂犯的決意屬于不法要素為由，想當然地就得出故意也同樣是主觀不法要素的結論來。Mezger這段論證表明結果無價值論者為了避免被證偽已經“不擇手段”極其勉強地構造理論特設了（故意與決意）。
3.1.27其實，行為無價值論與結果無價值論在主觀要素的體系地位的爭議，在一些案件的分析上，差異并不大。
【案例】張三參加旅行社，在導游李四帶領游客到某旅游商店購物時，將價值2萬元的古玩偷偷放入王五的背包中(張三試圖在王五回到旅館后，再從同住一室的王五的背包中偷取該財物)，不知情的王五背著背包外出時被店員查獲。行為無價值論認為由于王五欠缺盜竊罪的主觀違法因素“故意”，違背犯罪構成要件的符合性，不需要討論行為的違法性（如討論也是不具有違法性），更不需要討論行為的有責性，不成立犯罪，出罪。結果無價值論認為王五的行為客觀上侵害了法益，具有客觀違法性，但王五欠缺主觀故意，在罪責階層評價時阻卻責任，因而不成立犯罪，出罪。
3.1.28此案例上，結果無價值論與行為無價值論結論相同，但理由不相同。結果無價值論是無故意阻卻責任，而行為無價值論是無故意阻卻不法。從盜竊罪的立法罪狀上看，主觀因素“故意”究竟是構成要件因素，還是違法性因素或罪責因素？或既是違法性因素也是罪責因素？這不是事實判斷，而是價值選擇，或者說是構建體系的需要。如果你把“故意”當成盜竊罪的構成要件因素或違法性因素，欠缺“故意”則不具有盜竊罪的構成要件符合性或違法性，從而也就不成立盜竊罪，談不上罪責和可罰性。如果你把“故意”當成盜竊罪的罪責因素，欠缺“故意”則阻卻罪責，從而也不成立盜竊罪。
3.1.29【案例】丙以為玉石是甲的遺忘物而占為己有，實際上玉石為乙占有，如果認為故意、過失為主觀違法要素，丙無盜竊故意，故不可評價為盜竊行為；丙雖存在侵占遺忘物的故意，但卻無侵占遺忘物的行為，據此邏輯推理下去，丙似乎無罪，顯然違乎法理。如果不認為故意、過失是主觀違法要素，將其放在責任要素中考慮就順理成章了。本例中，丙客觀上實施了盜竊的行為，具備盜竊罪的違法性，在考量責任時，因其只有侵占罪的故意，故在重合范圍內成立侵占罪。我認為這個案件表明結果無價值論在有責性階層討論構成要件符合性問題。在不法階層時也可以按照違法性重合范圍內最小違法性入罪原則成立侵占罪。
3.1.30主觀不法要素問題小結
3.1.30.1 我認為把主觀要素作為主觀不法要素放入構成要件符合性階層里討論，還是放入有責性階層里討論，實際上是兩者實質違法論的推論。結果無價值論以“法益”構建實質違法論，侵害法益即違法，法益是否被侵害是客觀的狀態，無關乎故意過失和主觀動機目的，因此，結果無價值論把故意過失等主觀要素放入有責性階層討論。這個推論看起來很順暢，但問題是法益被侵害時，不都是不法，更不都是犯罪行為。因為刑法在規定侵犯法益的罪名時，同時給出客觀要素和主觀要素來描述不法行為的特征，欠缺主觀要素時，很多情況下無法依據刑法規范來判斷行為的不法。從限定處罰角度看，責任階層只是討論阻卻責任要素。而不法階層要確定處罰對象。換句話說，刑事不法行為不能僅僅依據法益被侵害來認定，需要依據刑事立法關于不法行為的主客觀規定來進行。因此，結果無價值論的“侵害法益即違法”是不成立的，不法的判定不是純客觀的。結果無價值論把主觀要素放入有責性階層來討論，面臨著首先要依據主觀要素確認行為的類型和不法，即主觀要素的符合性問題，然后才能依據主觀要素討論不法的歸責問題。也不是說結果無價值論不能這樣構建體系，只是結果無價值論為了遵循“不法是客觀的，責任是主觀的”教條，把有責性階層搞得有點繁瑣和牽強。要說明一下，結果無價值論并沒有被駁倒，任何理論體系都可以在外圍構造足夠多的理論特設情況下獲得永生。只是理論體系會越來越龐雜、浮腫，欠缺系統的簡潔美，并且例外會越來越多。直到有一天死守這個范式的人都死光了，就會發生庫恩的范式革命，新的范式替代舊的范式。如今中國的刑法界傳統的蘇俄四要件體系正在面臨范式革命，已經沒有高手有心情去完善構造理論特設以挽救四要件體系了，靜待長老辭世以結束一個曾經輝煌的時代，完成庫恩所說的刑法范式的轉換。在此，我順帶補充一下庫恩的范式革命理論：范式革命不都是老范式龐雜、浮腫不間接而被新的簡潔美的范式代替，不都是托勒密地心說被哥白尼日心說替代的模式，有時，老范式過于簡陋，內容粗糙，缺乏解釋力和預測力，且與舊體制舊勢力相適應，當新的社會革命浪潮來臨時，老范式就不可避免被新新人類所拋棄（喜新厭舊是人類的本性），除非老范式內出現力挽狂瀾的高人給出一系列理論特設進行補救，否則，等到老范式的長老去世，老范式就徹底銷聲匿跡了。
3.1.30.2 行為無價值論從違法行為是行為人的行為出發，行為離不開行為人的意志、目的、故意過失等主觀要素，因此，行為不法的判定必須結合主觀要素進行，所以，行為無價值論把主觀要素作為主觀不法要素放入構成要件階層討論。
3.1.30.3 在我看來，把主觀要素放入構成要件階層還是放入有責性階層，都能夠說得通，不同的理論構造而已。盡管兩種做法都是實質違法論的推論，但并不能由此得出哪家的實質違法論更好。而且我國的二元的行為無價值論與結果無價值論在主觀要素體系位置上花費了太多的精力糾纏，主觀要素體系地位與實質違法論的核心問題還牽連不大，實質違法論的核心問題是在構成要件符合性情形下，限制處罰范圍，以保護人權。
3.1.30.4 其實，我國刑法學界過于敏感主觀要素的體系位置問題，有著現實的理論背景因素。改革開發后恢復的刑法體系是蘇俄四要件體系，這個體系是平面并列的主客觀構成要件體系。這個四要件體系理論構造比較簡單，思想內容較單薄，至今也沒有出現多少理論特設來豐富發展其理論體系。2000年后，中國刑法學界的主流是用階層論替代四要件學術。然，行為無價值論主張把主觀要素放入構成要件階層來處理，使得很多學者驚恐地發現又回到了四要件老路上了，所以，結果無價值論系的學者竭力反擊行為無價值論把主觀要素放入構成要件階層的做法。其實，德國刑法學界由于受到目的行為論影響，至今仍然把主觀要素放在構成要件階層討論，并沒有因此感受到階層論體系的危機。實際上， 德國和日本都存在主張結果無價值論的學者將主觀要素置于構成要件之內加以探討; 也存在主張行為無價值論的學者將主觀要素作為責任加以討論。因此，我認為主觀要素的在階層論體系中的位置的爭議其結論并不重要，但由這場討論本身涉及了眾多的重大理論問題，和引發出一些相關理論問題，梳理這些理論問題對于刑法學的發展來說是必要的。
3.1.30.5在這場討論中也有些不好的動向。我認為把故意過失目的等主觀要素放入構成要件階層來處理，是行為無價值論繼承了目的行為論的體系需要，本身并不能證明行為無價值論比結果無價值論更強調刑法的提示機能、告知機能，也談不上更適應罪刑法定原則和更保障國民的行動自由。同樣，結果無價值論宣稱的：“將違法性限定在造成法益侵害或者危險的范圍內，既有利于從立法上控制處罰范圍，也有利于從司法上限制刑罰權，從而保障國民的行動自由”也是無稽之談。行為無價值論自稱更有利于實現一般預防的刑罰的目的，是給自己臉上貼金，對此結果無價值論張明楷反駁道：刑法的頒布與適用就會產生一般預防的效果。結果無價值論主張對違法性進行事后判斷，也只是指法官對行為人的行為是否具有違法性進行事后判斷；當行為人在行為時認識到或可能認識到行為發生法益侵害結果時，就能夠產生反對動機，從而抑止行為。換言之，法官將刑法作為裁判規范予以適用時，并不影響一般人將刑法作為行為規范對待。因此，結果無價值論與刑法的告知機能、提示機能并不沖突。同理，如果結果無價值論用法益的欠缺來限制構成要件符合情況下的不法，那么行為無價值論用社會相當性的欠缺來限制構成要件符合情況下的不法，因此，談不上結果無價值論比行為無價值論更有利于從立法上控制處罰范圍，從司法上更有利于限制刑罰權，半斤八兩而已。總之，在這場純學術爭論中，結果無價值論與行為無價值論都喜歡把自己打扮成保障國民行動自由的天使，而指責對方是國家主義的幫兇和意志刑法、思想刑法的余孽。
3.2 違法性認識問題。
3.2.1 陳璇教授認為，二元論對故意體系定位所做的變革 ，會對教義學問題產生實質性影響 ：由于故意前移至構成要件階段 ，原本屬于故意內容 的違法性意識仍留守于責任階層 ，故違法性錯誤 （或曰禁止錯誤 ）便不再影響故意的成立。
3.2.2 如果在故意的定義中放入違法性認識或把違法性認識作為故意的必要前提，那么這種故意就是具有主觀惡性和對法律秩序的挑戰， 因而具有可譴責性和可歸責性、可罰性，不論行為無價值論把故意放在不法階層，還是結果無價值論把故意放在有責性階層，那么欠缺違法性認識就阻卻犯罪故意；如果同時具有違法性認識可能性，則不阻卻過失，成立過失犯。如果不具有違法性認識可能性或該罪名沒有過失問題，行為不具有非法性。
3.2.3我國立法中，故意的定義包含違法性認識的，在假想防衛中，行為人存在認識錯誤，誤認為有不法侵害而出手傷人，行為人不具有違法性認識，因此，行為無價值論認為行為人沒有犯罪故意，阻卻構成要件符合性，如果不具有違法性認識可能性或該罪名沒有過失問題，其行為沒有違法性，用不著進入有責性階層探討罪責，不成立犯罪，如果具有違法性認識可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯。結果無價值論認為故意等主觀要素不在不法階層討論，欠缺違法性認識不影響不法的認定，根據法益是否受到侵害認定是否存在不法，如果存在法益侵害，認定行為不法，在有責性階層因欠缺違法性認識，行為人不具有對抗法和秩序的意圖，阻卻故意和有責性，不成立犯罪，如果具有違法性認識可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯。換句話說，在中國的刑法立法框架下，違法性認識，對于行為無價值論來說，是故意要素；對于結果無價值論來說，責任要素。兩者的爭議是由于主觀要素在階層論體系的位置決定的，體系性推論導致的差異，沒有對錯是非可言。
3.2.4勞東燕教授認為：“違法性認識問題的關鍵并不在于其究竟是故意要素還是責任要素，而是何種情況下對行為人不予追究才是妥當的。學界的重心應放在此類制度技術或裁量機制的構建或完善上，而不是對違法性認識在犯罪論體系中的位置問題坐而論道。”我完全贊同勞東燕教授這個觀點。同時，我也贊同車浩教授的觀點：在 “不知法者不免責”與“不知法者不為罪”二元對立中二選一是錯誤的思路，不知法者未必不免責，不知法者也未必不為罪。本文是討論行為無價值論與結果無價值論之爭，所以，我上面討論兩者在違法性認識上的差異，下文簡單討論違法性認識問題的一些技術問題以判定違法性認識錯誤對故意或罪責的影響，畢竟這部分不是行為無價值論與結果無價值論爭議的主戰場。
3.2.5我們先來看看各國立法上是如何處理違法性認識錯誤的。《意大利刑法典》：“除不可避免的情況外，不知道刑法不是辯護的理由”。《德國刑法典》第17條規定：“1.行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。2.如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”《法國刑法典》第122—3條規定：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，認為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任。”《韓國刑法》第16條規定：“誤認為自己的行為依法令不構成犯罪，如其誤認確有正當理由者，不予處罰。”《瑞士刑法典》第20條規定：“行為人有足夠的理由認為，他有權為該行為的，法官以自由裁量減輕處罰（第66條）或免除處罰。”《日本刑法》沒有對違法性認識予以規定，但是，日本的《改正刑法草案》曾對此作出完善規定。其中第21條第1款為：“即使不知法律，也不能據此認為沒有故意，但可以根據情節減輕刑罰。”同條第2款為：“不知自己的行為為法律所禁止而實施的，對此具有相當理由時，不處罰。”
3.2.6“違法性認識”概念中的違法性范圍不應該僅指刑法規范。
3.2.6.1不論主張違法性認識錯誤是阻卻故意還是阻卻責任，最終涉及到的是刑事可罰性問題。具有違法性認識而仍然為之，體現了行為人與法秩序的對抗心態，這種主觀惡性和人身危險性是刑事可罰性的根據。
3.2.6.2【案例】劉某以金盾公司的名義與某報社簽訂合同，約定合作出版經營《警務周刊》，報社享有每年固定收益分配的18萬～19萬元，劉某享有完全經營管理權。合同生效后，劉某以郵寄或者上門的方式免費贈送給公安機關刊物，以征訂費、建站費、宣傳費等形式向單位或個人收取8.77萬元。案發前該報社共分得固定收益55.61萬元。后新聞出版管理機構認定該刊物屬非法出版物。金盾公司、報社及單位的負責人被檢察機關以非法經營罪起訴后，法院以缺乏違法性意識等為由判決被告單位和被告人無罪。
3.2.6.3要求行為人在行為時認識到行為違反刑法具體規范是不現實的，很多司法工作者都不一定搞得清某行為是否觸犯某個罪名。當行為人認識到行為是犯罪、違法的，盡管不清楚觸犯什么罪名，甚至不清楚違反刑法還是民法或行政法，只要其明知違法而為之，就具有與法秩序對抗的心態，因而就具有了“違法性認識”。當然，如果行為人認識到觸犯具體的罪名，更是具有了“違法性認識”。
3.2.7如何判定行為人是否具有違法性認識？
3.2.7.1 進入訴訟程序后，犯罪嫌疑人或被告人一旦宣稱不知道自己的行為是否違法，辦案人員首先面臨的問題是如何判定行為人行為時是否具有違法性認識？判斷犯罪嫌疑人或被告人是否在說謊？這首先是個事實認定問題，需要依靠相應證據在法官或陪審團心中形成內心確信，自由心證。
3.2.7.2【案例】某區人民法院審理的“張某非法出售獼猴一案”中，被告人辯稱其不知道出賣的是國家保護的野生動物，但法院認為被告人在出賣獼猴時故意選擇偏僻地點躲避公安機關偵緝，說明其有逃避法律責任的意圖，應當認定其明知獼猴是國家保護的野生動物，存在犯罪故意。
此案中被告人主張事實錯誤，對于獼猴是否國家保護的野生動物，這事由相應行政法規規定的，因此，本案實際上屬于是否具有違法性認識問題。法官從被告人故意選擇偏僻地點躲避公安機構偵查，從而認定被告人具有違法性認識。
【案例】行為人不斷舉報他人向國家工作人員行賄，然而證據不是很充分，于是向行賄人打電話謊稱掌握了其行賄的證據，如同意給付自己若干封口費則不向有關部門舉報，意圖以“封口費”憑證作為舉報的證據。法官根據行為人不斷地舉報，以及行賄因行為人舉報被查證屬實的事實，自由心證行為人索要財物的動機是為了獲取相關舉報憑證，而不是以非法占有他人財物為目的，故否認行為人具有違法性認識，從而否定其敲詐勒索的犯罪故意。
3.2.7.3 一旦辦案人員查明犯罪嫌疑人或被告人行為時確實不具有違法性認識，接下來的問題是：行為人是否應該知道行為違法？如果行為人應該知道行為的違法性，而事實上不知道（違法性認識的過失），欠缺違法性認識就是不可寬恕的，不能阻卻犯罪故意或罪責。“應該知道”的判定標準一定是“一般人標準”，而不該是行為人個別化標準。如果行為人事實上不知道，就說明根據行為人的具體情形，存在認識上的阻卻因素，由于這些阻卻因素的真實客觀存在，行為人就“不該知道”。因此，如果采用行為人個別化標準，那么所有事實上行為人不具有違法性認識的，都是不該知道的，其不知道都是合理的，因而都能夠阻卻故意或罪責。因此，行為人個別化標準是不能成立的。
3.2.7.4所謂應該知道，一定是“一般人標準”。一般人是指生活環境、認知能力和職業群體等方面與行為人相似的那些人。如果把一般人的范圍劃定在“一般理性人”，一般理性人都知道殺人強奸搶劫違法，而行為人確實不知道違法（行為人沒有說謊的情況下），行為人是否屬于應該知道而不知道？是否該寬恕行為人的不知道？其違法性認識錯誤是否該阻卻故意或罪責？如果把一般人的范圍劃定在“當今中國普通民眾”，如果當今中國普通民眾都知道種植罌粟是違法的（并不清楚種植3000株以上構成犯罪），被告人劉學蓮的辯護人稱劉學蓮是文盲，不懂法律，種4400株罌粟是為了自己做藥，不是為制造毒品牟利，其不知道種植罌粟是犯法的。劉學蓮是否“應該知道”自身行為違法？其種植罌粟的違法犯罪行為是否該寬恕？其欠缺違法性認識是否能夠阻卻故意或罪責？如果把一般人的范圍劃定在劉學蓮的同鄉、同村或鄰居的范圍，如果劉學蓮的同鄉、同村或鄰居都知道種植罌粟是違法的（不清楚具體違反什么法），那么劉學蓮是否“應該知道”種植罌粟是違法的？劉學蓮事實上不知道種植罌粟是違法的，是否屬于應該知道而不知道？其種植罌粟的違法犯罪行為是否該寬恕？其欠缺違法性認識是否能夠阻卻故意或罪責？
3.2.7.5 “一般人”的范圍大小與是否“應該知道”的關系到底是怎樣的？到底是天下人都知道了，你怎么能不知道？還是你們村或你家鄰居都知道的，你更應該知道？你周圍的人都知道的事，你知道的可能性更大？還是天下人都知道的事，你知道的可能性更大？比如，在姚錄峰、李宏偉盜竊案中，兩被告人帶領他人偷竊一段鐵軌帶回單位。被告人辯稱，“是為了集體利益，為礦上工作需要才去偷的，既沒有把鋼軌拉回家里，也沒有供個人占有、使用，請求法院判其無罪。”天下人都知道盜竊違法，不論你為誰去盜竊。被告人辯稱他為單位盜竊不違法。他是否應該知道為單位盜竊違法？天下人都知道殺人強奸搶劫違法，如果行為人辯稱不知道殺人強奸搶劫違法，其說謊的可能性更大。如果行為人事實上確實不知道殺人強奸搶劫違法，該寬恕他嗎？其違法性認識錯誤能夠阻卻行為的故意或罪責嗎？即使行為人住在交通閉塞的山里，但行為人的鄰居都知道種植罌粟是違法的，行為人確實不知道種植罌粟是違法的，該寬恕他嗎？其違法性認識錯誤能夠阻卻行為的故意或罪責嗎？“一般人”的外延越大，“一般人”與行為人的內涵共同點就越少；“一般人”的外延越小，“一般人”與行為人的內涵共同點就越多。我認為在判定行為人是否應該知道行為具有違法性上，與行為人在教育背景、生活環境和經歷、職業等方面更加相近相似的一般人都知道某種行為具有違法性，而行為人卻不知道該行為的違法性，行為人是不可寬恕，其不具有違法性認識的事實不阻卻行為的故意或罪責。在此，認定行為人應該知道而不知道，在違法性認識上有過失，“這種法律上的認識錯誤不能免除其刑事責任”。比如，案件涉及行為人職業上的工作領域，或者在法律上加以特殊規制和調整的生活領域（例如證券投資、道路交通等），應當采取在這個領域中的一般內行人的客觀評判尺度來認定行為人是否應該知道行為的違法性。在涉及生活中非特定領域的行為時，如果其周圍的人都知道某種行為的違法性，推定行為人應該知道，如果事實上其不知道，那么“這種法律上的認識錯誤不能免除其刑事責任”。如果更大范圍的人都知道某行為的違法性，而行為人周圍的小環境中有人并不知道行為的違法性，那么能否推定行為人應該知道呢？取決于行為人周圍的小環境中是否較多的人不知道，如果只是個別零星的人不知道，那么仍然應該推定行為人“應該知道”。行為人周圍小環境取樣的大小范圍，由法官或陪審團圈定。
3.2.7.6反向的判定方法：如果行為人周圍的人都不知道某種行為違法，這個范圍越大，就越應該認定行為人“不該知道”，具有可寬恕性，或違法性認識的可能性越小，甚至可以認定不具有違法性認識的可能性，即該違法性認識錯誤屬于不可避免。
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