[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱8653次
3.9.3 當然，行為無價值論在此走得更遠，得出的結(jié)論超出了他們的前提。“不以針對國民適用的行為規(guī)范，而僅僅以針對法官適用的裁判規(guī)范為根據(jù)來說明刑罰的合法性，從國民的一般法律感情上來講，是不允許的。”（大谷實）“對違法性判斷而言， 公眾的判斷最多屬于大致的、第一次的判斷， 法官的判斷才是專業(yè)的、盡可能精確的、第二次的( 也是最終的) 判斷。承認刑法作為行為規(guī)范的功能， 完全可以得出公眾的違反性判斷和法官判斷不相一致的結(jié)論， 不會替代、影響或者約束法官的專業(yè)判斷。( 4) 承認刑法的行為規(guī)范功能， 某一行為與刑法的行為準則不相一致時， 確認其違法性， 這是行為無價值論的主要趣旨。但與此同時， 行為無價值論還強調(diào)， 承認刑法是行為規(guī)范， 還有助于實現(xiàn)積極的一般預防。”（周有光《新行為無價值論的中國展開》）
3.9.4 我非常贊同陳璇教授的觀點：“以行為規(guī)范為基礎(chǔ)制定罪刑條文并嚴格依照刑法定罪處罰 ，這本身就充分體現(xiàn)了確立規(guī)范 、培養(yǎng)國民規(guī)范意識的功能 。既然無論是二元論還是結(jié)果無價值論 ，也不論是二元論中的哪一 流派 ，都是在這一 大前提下展開的 ，那么它們在為公民 提供行動指南的能力上就不存在明顯的高下之 分 .”。 盡管結(jié)果無價值論在不法中僅考量犯罪的客觀要件 ，而這部分要件至多只能體現(xiàn)評價規(guī)范 ，而無法反映決定規(guī)范 ，故公民僅憑違法性判斷尚無法完全了解何種行為受到禁止 。 可是 ，在包含了犯罪主觀要件的責任判斷結(jié)束之時 ，行為規(guī)范的全部內(nèi)容照樣能完整地呈現(xiàn)在國民面前。因此，在向公民提供行動指南這一 點上 ，結(jié)果無價值論與二元論 的唯一區(qū)別僅在于行為導向作用出現(xiàn)的時間早晚 ：前者要 待到責任判斷完畢后方能完整地宣示規(guī)范對于國民所提出的要求 ，而后者則在不法階段就能發(fā)揮這一 機能 。
3.9.5 行為無價值論者夸下海口：當把故意過失目的等作為主觀不法要素構(gòu)成要件后，在行為的時點就使違法、合法的界限明確的提示機能、告知機能適應(yīng)罪刑法定主義的要求。（井田良），從而遭到結(jié)果無價值論的無情反駁：“從刑法的提示機能、告知機能來說，結(jié)果無價值論同樣提供了 行為基準：不得實施造成法益侵害或者危險的行為。”（張明楷）
3.9.6 我認為刑法規(guī)范既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，不能說行為無價值論導向行為規(guī)范，也不能說結(jié)果無價值論導向裁判規(guī)范。說行為無價值論導向行為規(guī)范是無腦的，因為否定了行為無價值論在司法裁判中的作用。結(jié)果無價值論也不是僅僅在司法裁判中發(fā)揮作用，司法裁判本身就具有引導社會行為的功能，也能起到一般預防和特殊預防的作用。
3.9.7行為規(guī)范與裁判規(guī)范的這類爭論有點類似于：行為無價值論者自吹行為無價值論有利于世界和平，結(jié)果無價值論趕緊出來反駁說結(jié)果無價值論更有利于世界和平。在二元論還是結(jié)果無價值論更保護人權(quán)問題上，日本刑法學者大塚仁的一段話讓人忍俊不住：“行為無價值論是在充分考慮了結(jié)果 的無價值之后 ，進一 步考慮 到行為的無價值 ，因此 ，更確實地把握 了違法性 的實質(zhì)… … 可以說它 比結(jié)果無價值論更具有保障人權(quán)的功能”。馮軍教授認為法規(guī)范維護說能夠為人們提供行為準則 ，也有利于一 般預防。張明楷教授認為一 個人 只要認識到了自己的行為會侵害他人的利益 ，就足以產(chǎn)生反對動機 。而一個人能否認識 到自己的行為會侵害他人的利益 ，是相當簡單 、容易的 。 所以 ，法益保護說能夠為公民提供全面的行為準則 ，因而更有利于一般預防。（張明楷《也論刑法教義學立場---與馮軍教授商榷》）
3.9.8一個賣家叫喚道：我的藥能治跌打損傷。另一個賣家趕緊喊道：我的藥除了能治跌打損傷外，還包治不孕不育。在行為無價值論眼里，結(jié)果無價值論無關(guān)行為規(guī)則，好像結(jié)果無價值論只看法益侵害，根本就沒有禁止行為的法條似的。其實，結(jié)果無價值論并不否定刑法規(guī)范對人的行為引導規(guī)制的作用。
4. 行為無價值論與結(jié)果無價值論在刑法學其他領(lǐng)域或子理論還有不少爭議之處，在此不一一討論了。由于行為無價值論與結(jié)果無價值論的這場爭論是刑法學界近二十年來最熱門的爭論，沒有之一，所以我失足趟趟這池渾水，撈點魚蝦，順帶整理一下思路。
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