[ 郭士輝 ]——(2001-5-31) / 已閱27144次
性的概括，這里需要討論的是，重點要擺正實體法與程序法的關系，
在國外證據的正置和倒置有很多，在實體法上皆有規定。像德國的產
品責任法中就規定產品的質量問題必須由受害方來證明，他必須證明
產品的質量有瑕疵，并且存在損害的事實且存在因果關系，對證明責
任的分配我國應有規定，這對促進實體法研究與實體立法皆有相當的
作用。他主張在例舉的基礎上，適當增加一些彈性條款，以保持自由
裁量的規定。
三、證據調查解決證據來源問題，是當事人承擔舉證責任、質證
以及法院審查核實證據的基礎，此項專題討論的內容包括：主詢問、
反詢問、證人隔離、對證人證言的判斷等問題
中國政法大學肖建華副教授強調說，證據調查作為一章很有必要，
在我國律師的調查沒有手段上的保障，而法院可依職權調查，我們應
主要界定調查程序，現在惟一對調查程序有規范的就是開庭審理，為
提高法官的可信賴力需要一定的程序，應作如下規定：１．不能私下
拿當事人的錢去調查，應在雙方當事人的參與下作一個裁定，確定誰
申請，調查什么，調查的方法、時間、地點等，讓當事人雙方信賴法
官取到的證據，用程序來監督法官。２．建議在總則中規定自由心證，
但法律應規定相應的自由度，為杜絕法官對當事人證據任意取舍的現
象，應使法官的自由裁量權縮小到使公眾信賴自由心證的程度，這就
要先從程序上來加以解決。
西南民族學院法學院林義全教授指出，畢教授起草的稿子關于這
一專題的規定主要是庭內的，非常詳細。但在實踐過程中，不利于操
作，最好多作一些原則性、程序性規定：１．法官能否在當事人陪同
下調查證據？在實踐中有這種情況出現，應在法律中明確予以否定。
２．審判法官是否有權調查證據？在質證過程中，該法官扮演何種角
色？法官調查程序的合法性問題如何把握以及雙方當事人都對該證據
質疑時如何解決？他認為審判法官不能調查證據，而這一問題也牽涉
到了法制體制改革的問題。３．能否由法官或律師一人單獨調查取證？
現行法律未作明文規定。成都一些法院規定了應當由兩人以上進行證
據調查，是可取的，這一點應在證據立法中作出相應規定。
西北政法學院吳明童教授認為：１．法院全面收集調查證據的規
定在１９９１年修改民訴法時刪除了，對證據的調查、收集作了修改，
改為由當事人收集提供證據，在某些情況下由法院調查收集某些證據。
這樣的規定既不是當事人主義又不是職權主義，而是二者的結合。２．
專家建議稿中證據調查占很大一部分，主要是指庭內的調查，即主要
是法院的調查。他認為立法應對證據收集調查的主體予以明確，即由
誰按何種程序調查收集何種證據。３．立法應對當事人調查收集證據
的效力范圍作出具體規定。４．考慮到庭外調查在案件中是由法官自
己進行，與律師或當事人直接調查證據所獲得的材料是不完全一致的，
其原因也值得考慮，因而應對程序作出一些具體的規定。５．如果在
證據法中明確規定不少于二人進行證據調查在實踐中尤其在基層法院
難以做到。
此外，與會代表們還就書證、證人、鑒定、免證事實、證據的采
信及立法體例等專題廣泛、深入地交換了意見。
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