[ 黎廣軍 ]——(2006-3-22) / 已閱51420次
勝訴留置權人獲得執行取消贖回權 (強制拍賣) 的裁定書，但一般不能立即拍賣，因為法律上共有人對共有財產有優先購買權。例如，明尼蘇達州規定敗訴業主有6個月時間贖回留置權，愛達荷州法典 §45-510規定勝訴留置權人有5年執行期。法院裁決后業主通常很快就會付款，以免不動產被拍賣并影響其信譽。事實上，除非業主破產，留置權人拍賣不動產是罕見的，因為抵押貸款人必然會強制業主清除留置索賠，甚至購買留置權，以免在建工程被賤賣而導致貸款損失。
不動產擔保物權按法定受償次序分為第1優先權、第2優先權、第3優先權、…。當第2優先權人執行取消贖回權時，清除第3優先權及其后面的次等擔保物權，即已登記的次等優先權人應參與訴訟和分配拍賣所得，而第1優先權保留給新業主。新業主的報價必然會扣除清償第1優先權的費用，因而第1優先權人的利益不受拍賣事件影響。其余類推。還未完成留置程序的未成形留置權 (Inchoate Lien) 往往可在破產清算中逃生——將來對抗新業主，但有些州要向法院申請。
5.1 6 留置權與抵押權的優先權競合
原則上，開工前登記的抵押權優先于留置權，反之亦然。但有許多復雜的例外情況，一般規則如下：
(1) 開工前登記的不動產抵押貸款，開工后未用于支付該不動產工程款的部分，優先級低于留置權。
(2) 如果不動產上存在一個優先于留置權的擔保物權，而新登記的抵押貸款用于清償這個擔保物權的到期債務時，該新登記的抵押權同樣優先于那些留置權。這種“借新債還舊債”可理解為：新抵押貸款人購買了舊抵押貸款人的擔保物權并取代了其優先位置。
(3) 新登記的抵押貸款用于清償該不動產上先前已經登記的任何留置索賠時，優先于其后登記的留置權。
(4) 新登記的抵押貸款用于支付該不動產的賦稅或共有不動產的攤派費用時，優先于留置權。
(5) 新登記的抵押貸款用于支付該不動產的工程費用時，優先于其后登記的留置權。如果沒有人愿意借錢給業主清償工程債務，這對施工合同雙方反而不利。
(6) 對于住宅工程，辦理了期權登記后，善意買主對其后登記的留置索賠概不負責，因為消費者難以調查還未登記的留置權。向該買主提供購樓貸款的抵押貸款人也受保護，其優先權高于其后登記的留置權。
其中(6)是美國《統一施工留置權法案》提倡的原則。但目前大多數州都規定留置索賠人可以對抗新業主，因其勞動或材料在不動產上，理論上不動產所有權的轉移并不能消滅留置權，或者這樣說，善意取得制度不適用于不動產的施工過程。消費者購買預售期房時可購買產權保險，保費率一般為0.3%～0.5%。
6 業主的付款防衛 (Defense of Payment)
合同鏈中的工程款流程是：業主→承包商→第1級分包商→第2級分包商→……→工人和供應商。如果中間有人截留了工程款，必然會有人被欠款。有些承包商或分包商可能挪用工程款甚至卷款而逃或轉移工程款后宣告破產，以至造成留置索賠和工程延誤。業主可能因此要付兩次款，不合理地承擔承包商、分包商違約不付款甚至虧損和破產的責任。付款防衛就是采取措施保障工程款流程暢通，防止工程款被挪用而造成業主損失。許多州施工留置權法律制訂了業主付款防衛制度。
6.1 付款防衛——事前通知
有些州規定，首次工作或供料后一段法定時間內，與業主沒有直接合同關系的人要向業主遞送通知，告知其權利和合同信息，否則沒有留置權。這種通知使業主掌握全部潛在留置者并設法保障他們獲得支付。
有些州規定業主要在不動產登記機構登記一個開工通知，副本遞送承包商并在工地顯眼處張貼公示，然后潛在留置者向業主遞送通知(有些州還要預登記)。業主未登記開工通知，禁止登記留置權。開工通知的主要內容是業主及其不動產的法定描述，即申請登記留置權所需資料。有些州的開工通知也可以由承包商登記和公示。有些州的開工通知日期就是留置權生效日期。
有些州規定業主有權要求承包商或分包商提交潛在留置者名單。有些州規定開工后承包商必須向業主提交擬用分包商、供應商名單。有些州規定簽約后分包商、供應商必須向業主遞送合同通知，否則沒有留置權。
業主一般都要調查承包商、分包商的信用評級，拖欠工資、材料款、分包款的投訴記錄，以及留置權訴訟記錄。簽定合同前，業主還會要求承包商提交詳細施工計劃和付款計劃，以便付款管理和對抗留置。
6.2 付款防衛——直接付款
有些州規定，對于小型工程，業主有權直接付款給潛在留置者。例如明尼蘇達州規定，對于1～4個家庭單元的住宅工程以及5000平方英尺以內的農業建筑和商業工程，供應商和分包商在首次工作或供料后，必須向業主遞送一種通知，而業主有權直接付款給這些潛在留置者，以避免支付兩次工程款的風險。
6.3付款防衛——最后付款
美國法律允許業主保留10%進度款作為最后付款。承包商付清工人、供應商、分包商的結算款后，業主才能支付結算余款給承包商，否則業主可能會遭受留置索賠。一般做法是：承包商提交放棄留置權證書和一份保證擔保以后，業主再支付結算余款給承包商。
6.4 付款防衛——自棄留置權 (Waivers of Lien)
業主支付進度款前，承包商須提交由潛在留置者分別簽署的有條件放棄留置權文件，付款后換成無條件放棄留置權文件。下次付款時，如果承包商仍未提交上次付款的全套無條件放棄留置權文件，業主有權依法不付款。對于業主已經支付的已完工作和已供材料，潛在留置者自棄留置權后，無權再申請登記留置權。
有些州允許簽約前自棄留置權，許多工人、分包商、供應商往往被迫自棄留置權后才能獲得合同。1999年，克林頓總統簽署了公共法律106-49，即《建筑業付款保護法案》(Construction Industry Payment Protection Act of 1999)，實質性地禁止簽約前棄權并禁止任何人代表他人棄權。雖然該法案是針對付款保證擔保而言，但多數州施工留置權法律包含付款保證擔保條款，有些州法律參照該法案修改了有關棄權條款。
6.5 付款防衛——信托基金 (Trust Funds)
有些州的施工留置權法律引用了信托基金法，違反信托基金法的人將受刑事檢控。美國《統一施工留置權法案》第5部分也是“涉及不動產改良的信托基金”。這些法律將工程款定義為一種信托基金，既是說：業主根據誠信原則，委托承包商付款給工人、分包商、供應商等基金受惠人。如果承包商挪用或揮霍了不屬于自己的信托基金，除退賠外，承包商的有關負責人還要被囚禁和罰款——即使業主破產也不能幸免，因為破產管理人有責任追回這種基金并起訴截留基金的人。承包商付給分包商的工程款也是信托基金，如此類推。
托管人一般都要建立專帳備查。發生留置索賠導致損失后，業主就會起訴截留了信托基金的托管人。
勞動和材料在不動產上的價值也是一種信托基金的形式，這也是留置權的依據。不動產的銷售收入和抵押貸款必須優先償還這些“基金”，這也是本文4.4.3節所述停止通知 (扣留貸款作為擔保) 的依據。
6.6 付款防衛——聯合支票 (Join Check)
按合同鏈關系，業主與承包商、分包商、供應商分別簽署“聯合支票協議”；付款時，業主按照這些協議和合同鏈關系，分別簽發承包商與分包商、供應商聯名的聯合支票。付款后，業主檢查聯合支票的背書簽字，以確認潛在留置者已經分配到了聯合支票中的應得金額。違約者承擔“聯合支票協議”規定的違約責任。這種方法其實就是將工程款視為信托基金。
6.7 付款防衛——聯合控制 (Join Control)
業主將工程款交給一個專業公司，由該公司根據具體工作或供料的完成情況，直接付款給潛在留置者。如果有人收不到款而發生留置索賠和導致業主損失，由該公司負責賠償。這種“聯合控制”方法也是將工程款當作信托基金。工程款不經合同鏈流動而是由一個專業公司作為基金托管人直接付給合同鏈中每一位基金受惠人。這種專業公司稱為Escrow Company (“第三者保管待條件完成即付”公司)，其服務費為1%～2%。
6.8 付款防衛——承包商付款保證擔保
承包商付款保證擔保的原理是：業主付給承包商的工程款屬于信托基金，承包商是基金托管人。為保證基金安全和托管信用，托管人應提交第三方保證。
承包商付款保證擔保提交給業主，在登記機構登記備案。留置權登記將轉為對付款保證擔保的索賠。債權人通常直接向付款保證擔保提出索賠，或者雙管齊下：既登記留置權，又同時提出付款擔保的索賠。
1935年的米勒法案規定，承包商付款保證擔保保護第1、第2級的分包商和供應商。2002年的工程擔保新法案規定，承包商付款保證擔保保護與承包商或一個分包商有合同關系的任何人，極大化了保護范圍。
7 總結
任何人都不能無償享受他人勞動成果，勞動者有權扣留自己創造的不動產物權，以保護自己的權益并阻止任何人不當得利，這是施工留置權的原理。但是，隨著社會經濟的發展，工程承包層次越來越復雜，工程款沿合同鏈流動時經常遇到各種障礙，以至業主可能要付兩次款。為此，美國發展出了各種付款防衛制度。
我國工程拖欠款主要發生于房地產和政府工程。商品房是優質拍賣物，施工留置權將有效清償工程欠款。雖然法律限制拍賣政府工程，但留置權登記從法律上確認政府債務而同級人大應審議清償預算，從而形成一種保證清償政府工程拖欠款的機制。此外，我國產生工程拖欠款的主要原因是墊資工程，位于合同鏈下層的農民工是墊資工程的最大受害者，而施工留置權是對抗墊資的有效武器，并且，如果同時實行承包商付款保證擔保，承包商承諾墊資就必須以現金墊資而無法轉移墊資責任，因為留置索賠將轉為對付款保證擔保的索賠。
由此看來，根據美國工程實踐經驗和我國當前情況，設立不動產施工留置權可能是解決我國工程拖欠款和4000萬建筑工人欠薪問題的一條有效途徑。
此外，本文引用了美國有關官方網站的一些公開文獻和法律資源，但因不方便而未詳注網頁地址。
注釋:
① 新法案參考譯文見《廣東工程造價》2005年5月第9期80-81頁“21世紀的美國工程擔保新法案”.
參考文獻:
總共5頁 [1] [2] [3] 4 [5]
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