[ 楊振能 ]——(2006-8-3) / 已閱30530次
奶媽服務的法律思考
楊振能
【內容提要】奶媽這一職業在中國的封建社會中曾經長期存在，但1949年新中國成立之后，奶媽便被視為舊社會的殘余被嚴令禁止，從此，奶媽便在中國大陸銷聲匿跡將近五十年。然而，2005年初，揚州一家家政服務公司卻推出了奶媽服務這一項目，奶媽這古老的職業又重新登上了歷史舞臺，成為中國市場經濟的發展和完善的過程中又一新事物。在中國封建制度已經消失的無影無蹤的時代背景之下，此次奶媽的重新出現并非被人們一概否認，卻像平靜海面上刮起的臺風，激起軒然大波，支持和反對的聲音一浪高過一浪，成為2005年報紙、電視最熱門的社會話題之一。然而爭論尚未平息，問題卻擺在了眼前——現今的法律對能否從事奶媽服務以及如何對奶媽服務這一行業進行規范尚未做出任何規定。那么對于法律學子而言，研究奶媽服務的出現是否正當，奶媽服務是否應當受到合理規制以及人體母乳能否成為商品等一系列法律空白問題，就成為現在的一個迫切任務。因而，筆者試圖通過這篇文章對這些問題進行較為深入的探討。
【關鍵詞】奶媽服務 人體母乳
一、奶媽服務現象的定義及內容
什么是奶媽服務，這個問題是必須解決的首要問題。其實，引起爭議的奶媽服務主要與江蘇的一家家政服務公司有關。2005年初，江西省勞動模范陳順強經過長期調查發現，揚州市區竟有8％的年輕女性因為各種原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶媽代替，而且這樣的家庭愿意高價聘請“奶媽”，另一方面現行法律條文并沒有對“奶媽”進行限制。因此其創立的揚州邦邦家政服務公司就推出了一項新的服務——“保姆代奶”，這也就是之后報紙期刊上經常提到的“奶媽服務”。
該家政公司提供的服務雖然是奶媽服務，但是他們對奶媽卻有著嚴格的要求，并不是任何帶小孩的婦女都可以成為“奶媽”。要在該家政服務公司上崗的奶媽必須符合以下條件：奶媽的年齡必須在25歲到30歲之間；文化程度達到初中以上(包括初中)；奶媽工作時必須帶上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同時給兩個孩子做“奶媽”；奶媽上崗前必須經過嚴格的體檢，包括肝病、肺病等傳染性疾病檢查，還有性病、艾滋病等其他病癥的檢查，奶媽體檢必須合格，否則不能上崗；奶媽上崗前還要前往有關方面登記；奶媽統一食宿；奶媽的奶水必須得到保障，公司給奶媽們配備專門的營養師；奶媽給自己的孩子“斷奶”后，她將自動退出奶媽崗位；奶媽上崗后必須接受公司舉辦的哺乳期產婦乳房保健講座等等。①
同時這家公司提供奶媽服務主要有兩種方式：第一種為鐘點工，即上門喂奶與孩子送進公司后喂奶，這種奶媽每天按60元報酬計算，公司管食宿；第二種為“包月的”，即奶媽被客戶接回家中，除了正常的喂奶外，還要幫助主顧家做一些力所能及的家務事，比如幫小孩洗澡等，這種奶媽的工資較高，月薪初定3000元，東家管食宿。②
從以上這些資料我們可以看出，在市場經濟條件下出現的奶媽服務并不像人們通常所想象的那樣和舊社會的奶媽一樣，它是一種新型的奶媽類型。雖然這些奶媽們的任務仍舊是替別人的嬰兒喂奶，但很明顯的是，他們并不是以個人的身份出現，而是以家政服務公司的職員的身份出現，而且奶媽服務已經逐漸成為一個產業呈現在人們面前。然而即便如此，奶媽服務行業仍遭到各種非議，反對的聲音不時地在報紙新聞上響起，婦女權益保護組織也認為其侵犯了婦女的合法權益而多次要求取消奶媽服務。③
此外除了家政公司提供的奶媽服務之外，社會上也存在大量的個人“奶媽”，而有人也因為自身奶水不足而通過各種方式來聘請奶媽。這些“奶媽”不曾與公司發生任何關系，也不是公司的職員，完全是以個人身份提供奶媽服務。她們也因為家政公司提供奶媽服務的事件而被卷入到爭議當中。這兩種奶媽服務在社會上已經實際存在并且產生了重大影響，法律應當對其進行規范的問題已經是迫在眉睫了。
二、奶媽服務產生的爭議
揚州家政服務公司推出的奶媽服務為何會在廣大父母的要求之下仍然無法正常營業呢，這歸根到底在于，在法律沒有明文規定的情況下，社會對于家政公司推出奶媽服務項目存在很大分歧，有人支持奶媽服務的存在，而有人卻認為其存在是一種歷史的倒退，法律應當明文禁止，而這兩者中自然不乏一些有名的專家學者，甚至政府部門以及一些社會組織如婦聯等。既然存在著如此之大的爭議，他們的各自主張又是什么呢？
（一）支持奶媽服務存在的各種理由
奶媽服務出現之后就有很多人支持它的存在，他們的理由主要有以下幾個方面：1、奶媽服務乃是市場需求的產物，不應該禁止。因為有的婦女由于沒有足夠的奶水來喂養自己的嬰兒，而有的婦女卻是奶水過剩，只好擠掉，這造成了大量的浪費。而奶媽服務正式由于這種原因而出現的，在此情況下，本著有利于嬰兒成長的原則，調劑余缺，讓奶水多余的產婦供給母乳不足的嬰兒，不啻為一件兩全齊美的事情。④2、法律并沒有明文規定禁止奶媽服務，因而其可以合法存在。在中國現在所有的法律當中，沒有任何法律禁止奶媽服務的存在，因此奶媽服務并不違反法律，根據當今的法治理念，私法最重要的一項原則就是“法無明文禁止即可為”。因而，既然法律不禁止，那么奶媽服務可以合法存。⑤3、提供奶媽服務是“奶媽”的自愿，符合意思自治原則。
（二）反對奶媽服務的理由
雖然有很多人贊同奶媽服務的存在，廣大家長也希望通過聘請奶媽來解決孩子的吃奶問題，但是也有些學者反對其存在，他們的理由是：1、奶媽服務是腐朽的封建殘余，應該禁止。家政公司的奶媽服務雖然與古代中國奶媽有區別，可這一形式中存在的人格歧視并未消失，因為大部分“奶媽”是為生活所迫才為之的。一方是自己有奶水不喂孩子，卻讓別人來哺乳，而另一方是自己的孩子無人管，卻將奶水給別人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，雖然“奶媽服務”被包裝成了家政服務項目，但它與現代服務理念格格不入，它仍舊是腐朽的封建殘余，現在民主文明的法制不應當允許這樣腐朽落后制度的存在。⑥2、奶媽服務實質上是出賣人體母乳，而人體母乳不能成為商品。因為奶媽服務雖然冠與服務的名稱，但是在本質上，奶媽服務提供的是人體母乳而非服務，她們僅僅是替客戶用自己的奶水喂養嬰兒，那么奶媽服務的性質是買賣，而人體母乳不能作為商品，不能別隨意交換⑦。3、奶媽服務違反中國傳統道德。“奶媽”以出賣人體母乳來賺取錢財，這本身就是不道德的事情。因為用自己的奶水來養育自己心愛的小孩是婦女作為母親應盡的職責，也是中華傳統美德的要求。然而，“奶媽”們不僅放著自己的孩子不管，還靠出賣奶水獲得錢財，這種行為是道德是不容許的。4、奶媽服務貶低婦女人格，侵犯婦女權益，法律應該明令禁止。
三、奶媽服務的法律思考
上述的這些諸多觀點和理由都是關于奶媽是否能合理存在這一問題的爭議焦點，他們的主張可謂是仁者見仁、智者見智，各有各的道理。爭議的焦點既然已經非常明確，那么到底哪一種觀點和理由更加合理呢？奶媽服務到底能不能被法律所允許呢？筆者認為以上兩種意見雖有其合理之處，但都卻有失偏頗。正處在社會轉型時期的中國，法律對待奶媽服務的正確態度應該是既要承認其合法存在又要對其進行合理的引導和規制。
（一）法律可以允許奶媽服務的合理存在
1、奶媽服務的法律性質是買賣合同，但這并不影響奶媽服務的合理存在
奶媽服務的法律性質問題是研究奶媽服務是否應當為法律所允許和是否應當為法律所取締的最重要的問題。而所謂的“性質”依據中國科學院所編著的《現代漢語詞典》的解釋是“一個事物區別于其他事物的根本屬性”，那么奶媽的法律性質也就是奶媽服務在法律上區別于其他法律現象的本質屬性。根據哲學原理，本質屬性是事物的內在、必然的聯系，它必然要通過其外在的現象表現出來，人們亦可以通過研究事物的外在表現獲得對該事物的大量認識，從而達到透過現象看本質的認識目的。奶媽服務雖然冠以服務的名稱，其也是通過家政服務公司來開展業務的，但是其是否真的就像其本身所表現的那樣就是一項服務呢？還是像有的學者所說的其本質上就是買賣合同呢？如果它是買賣合同，那么他是不是就應該被禁止呢？為回答這些問題，筆者將從以下幾個方面進行論述：
（1）服務合同與買賣合同的本質區別
奶媽服務到底是服務還是商品買賣，首先就得明白服務合同和買賣合同有什么區別。服務合同是指服務人提供技術、文化、住宿、餐飲等服務行為，受服務人接受服務人的服務行為并給付服務報酬或費用的合同。現今的合同法雖然沒有規定服務合同，但它作為一種無名合同與人們的生活息息相關，在現在的社會中起到了重要的作用。而根據《合同法》的規定，買賣合同是指出讓人交付標的物并將標的物的所有權轉讓給受讓人，受讓人按約定接受標的物并交付價款給出讓人的合同。買賣合同時人們日常生活經常涉及到的合同，但它明顯的與服務合同不一樣，他們的區別主要表現在以下方面：
①標的不同：服務合同提供和消費的是服務行為，它一般是一種活勞動，具有無形性；但是買賣合同的標的主要是特定的物品而不是一項行為。
②是否轉移標的的所有權不同：既然服務合同提供的是一種服務行為，那么就不可能轉移這種行為的所有權，而買賣合同的主要目的就在于轉移標的的所有權，只有標的的所有權轉移了，買賣行為才算結束。這是買賣和同與服務合同的主要區別之處。
③是否具有同時性的不同：服務合同中服務人在提供服務的同時，受服務人同時也在享受服務，即服務的提供和消費同時進行，這是由服務本身的特點決定的。而買賣合同履行的時間可以有先后順序也可以同時履行，而且特定物品的提供和消費也不是必須同時進行，通常是先買后消費，消費可能在買該物品之后的一段時間之后才進行。
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