[ 楊振能 ]——(2006-8-3) / 已閱30532次
有人認為奶媽服務違反了人們的道德觀念，是封建社會的殘余應該被禁止。其實，道德具有易變性，以前認為是不符合道德的東西現在由于人們生活狀況的改變而被認可了，例如在家從父，出嫁從夫這曾經是婦女們應該遵守的道德規范，當時誰對這都沒有異議，但現在這種道德規范已經被丟棄了。而如今的社會是一個激烈變化的社會，人們的思想也在逐漸的解放，婦女提供奶水的行為已經慢慢的被人們所認可。因而從這個意義上來說奶媽服務并沒有突破道德底線，而且在中國古代，許多名人多對他們的奶媽有著崇高的敬意，如蘇東坡曾為自己的奶媽任采蓮寫過一篇《乳母任氏墓志》來緬懷自己的思念之情，這說明從撫育嬰兒的角度而言，奶媽并不像人們想的那么低賤，相反它體現出來的偉大母愛卻是讓人尊敬的。因而從道德的角度而言，法律也可以允許奶媽的存在。
由此可見，只要奶媽服務的目的僅僅在于替他人喂養嬰兒的話，其應當是可以被法律所允許的。
（二）現階段法律應當對奶媽服務進行強制規制
既然法律可以允許奶媽服務的合理存在，而且現在的法律對于奶媽服務也沒有進行任何規定，那么是不是意味著奶媽服務可以不受任何限制地存在著呢？筆者認為，奶媽服務是社會主義市場經濟發展過程中的新興產物，其涉及到多方面的因素，為了讓其健康發展也為了保護社會的各方面秩序，現階段法律必須對奶媽服務進行強行規制。
1、私法自治原則并不意味著絕對自由
眾所周知，私法自治原則是私法領域里最重要的原則，它意味著每一個民事主體可以根據自己的意愿從事民事活動而不受他人的非法干涉，也不受公權力的非法介入。但是隨著社會的發展，大家都意識到這種不受限制的意思自治過分強調個人自由而忽視了整體利益，不利于社會的發展，因此自從德國民法典開始，各國民法都注重對私法自治原則進行限制。而我國的《民法通則》也對此做出相關規定，一般而言，民事主體的意思自治要受到法律強行規定、社會公共利益和他人合法權益以及社會公序良俗所約束。因此，奶媽服務可以不受任何限制的說法是行不通的。
（1）人體母乳不能成為單純的商品進行買賣
人體母乳雖然在理論上可以成為商品，但是其畢竟是人體的組成部分，它涉及到民事主體的人身權益，其轉讓行為必須受到法律的規制而不能以意思自治為由隨意轉讓。這樣做的主要理由在于如果不對人體母乳的轉讓進行限制，那么就有人會拿人體母乳來獲利從而產生一系列的社會問題。首先揚州那家家政公司提供奶媽服務雖然目的在于喂養嬰兒，但它已經侵犯婦女權益應當被禁止。其次如果法律允許人體母乳當成一般的商品進行交易的話，就會出現有些成人為了滿足吃奶的變態愿望而出錢請奶媽的現象，更有可能出現類似于前幾年長沙的“人乳宴”之類的事件，把人體母乳加工成各種各樣的食品供成人享用，甚至有的廠家為了迎合廣大婦女的美容需求會把人體母乳加工成美容護膚品，那么這就更加嚴重的侵犯了廣大婦女的合法權益。再次，如果允許人體母乳不受限制地轉讓，那么難免會有商人為了獲利而無視衛生方面的講究從而使嬰兒的身體健康受到傷害，甚至會采取某些傷害婦女身心健康的行為。因此法律必須對人體母乳的轉讓行為嚴格限制。
（2）道德以及良知也要求法律對奶媽服務進行規制
道德是人們關于美與丑、善與惡、正義與非正義的感覺、觀點、規范和原則的總稱，它和法律一樣都是調整人們行為的一種調整形式，與法律存在著千絲萬縷的聯系，他們互相影響并且互相制約，因此法律規定不能與道德的基本要求背道而馳。我們的道德和良知告訴我們，人體母乳僅僅是用來喂養小孩的，而不是用來作為護膚品或者用來供成人享用的，對于人們吃“人乳宴”、“胎盤宴”行為或者成年人請奶媽供自己享用的行為，善良的人們更是無法接受，這種行為無疑是對人們倫理道德的無情踐踏。基于人們良好的愿望，法律必須嚴厲禁止嚴重違反道德的行為，而為了促進人們道德理念的健康發展，法律也不能允許隨意侵犯婦女權益的行為存在。因此從道德角度上說，法律應當對奶媽服務進行強行規制。
2、市場行為必須具有相應的法律進行規范
眾所周知，我國現在實行市是市場經濟制度，市場雖然在資源優化配置方面以及在微觀經濟方面能起到積極的作用，但由于市場具有唯利性和盲目性導致人們只注重能夠獲得更多的利益而忽視了社會的整體利益，甚至為了達到獲利的目的，他們不惜付出任何代價。因而侵犯他人合法利益的行為以及違反公共道德的行為便會在市場中出現。因此作為市場的一種現象，法律就要對奶媽服務做出相關的規定，以維護社會主義市場經濟秩序。
（三）法律對奶媽服務進行規制的方式
如上所述，奶媽服務在理論上可以被法律所允許，并且法律也必須對其如何運作進行必要的引導，那么根據我國的國情，應當如何對奶媽服務這一新生事物進行規范呢?筆者認為，為了保護婦女合法權益，保障嬰兒的健康成長，以及為了中國市場的繁榮，今后的中國法律應當在從事奶媽服務的主體資格、提供奶媽服務的條件以及對奶媽服務行業的監管、法律責任的承擔等幾個方面對奶媽服務進行嚴格規范。
1、奶媽服務在主體資格方面的規制
（1）應當禁止各類營利性企業從事、經營奶媽服務項目
如前所述，家政公司提供奶媽服務已經侵犯了婦女的一般人格權，違反了《婦女權益保障法》，其理由就在于它是通過提供婦女的身體組成部分來營利的。因此任何以營利為目的而提供奶媽服務的行為都是違法的行為，那么法律首先就應當禁止家政公司經營奶媽服務項目。其次，法律在企業登記上要明確禁止各類涉及到奶媽服務的營利性企業的成立，一旦該營利性企業的營業范圍涉及到奶媽服務，登記機關應當不予登記，以防止侵犯婦女權益的行為發生。
（2）允許公益性組織從事奶媽服務行業
既然營利性企業從事奶媽服務是違法的，那么奶媽服務在現今中國還有另一種存在方式即婦女個人同意提供奶媽服務。這種方式雖然沒有侵犯婦女權益也沒有違法的情形，但是對于廣大家長和嬰兒而言還存在著很大的風險，因為“奶媽”的健康狀況會直接影響到嬰兒的身體健康，特別是防止傳染病方面存在著極大的風險，雖然家長既然選擇這種方式就應當負責對“奶媽”的身體狀況進行調查，出錢對“奶媽”進行各方面的體檢，以防艾滋病，肝炎等疾病的傳染，但是其間操作復雜，并且一旦發生糾紛就很難得到妥善解決，因此由家長個人尋找奶媽服務，或由婦女個人體提供奶媽服務這種方式存在極大的不便，迫切須要有個組織負責對“奶媽”進行體檢，調配營養，集中為家長提供服務，但這種組織不能具有營利性，所有獲得的收入或者全部用來支付體檢費用、營養費、以及“奶媽”的報酬，或者若有剩余則用來從事公益事業，這樣就不存在著通過提供她人的人體母乳獲得利潤的違法情形了，對于廣大的家長而言，不僅方便而且在衛生方面相對來說會更安全更有保障。因而在有條件的地區，若有財團性質的公益性組織愿意從事奶媽服務行業，法律可以允許其存在。
2、奶媽服務在條件方面的規制
聘請奶媽為其小孩提供母乳，目的必須合法，其行為不能違反中國傳統道德，并且法律必須對奶媽服務的發展趨勢進行必要的引導，因此筆者認為，法律至少要規定以下條件：（1）如果設立公益性組織，該組織的設立必須經過衛生部門的批準。（2）“奶媽”的年齡應當根據醫學需要限定在一定范圍之內。（3）要對“奶媽”進行各方面的體檢，使提供給嬰兒的母乳都是健康的母乳。“奶媽”工作時必須有相應的健康證明，公益性組織提供奶媽服務的，“奶媽”必須在衛生部門進行登記備案。（4）雙方當事人在訂立合同時必須持體檢合格證明到衛生部門進行登記，若未登記，合同不生效。（5）要根據醫學保證“奶媽”母乳充分，不會影響其自己嬰兒吸食母乳。（6）享受奶媽服務的只能是嬰兒，并且提供奶媽服務的目的僅限于為嬰兒解決吃奶問題。明確規定人體母乳為限制流通物，堅決禁止除喂養他人嬰兒以外的任何關于人體母乳的交易行為，若違反這個條件，法律應當予以處罰。只有符合以上幾個方面，公益性組織才能開展奶媽服務業務。對于家長自行招聘的奶媽，也必須注意上述條件，否則自己負責相應的法律責任。
3、法律監督及責任承擔方面的規制
（1）在監督方面，筆者認為主要是針對組織提供奶媽服務的情形，而且監督的重點是衛生問題以及是否存在將人體母乳當成普通商品進行隨意買賣的情形。在衛生上的監督，筆者認為由衛生部門負責比較妥當，衛生部門如果發現奶媽服務不符合衛生標準，則有權責令其停業。而后一個問題，由于涉及到婦女的各項權益，筆者認為工商、公安、婦聯等機關和組織都有權依據職權或者根據當事人或他人舉報在職權范圍內進行監督。
（2）在法律責任承擔方面，根據行為的嚴重性以及法律關系的不同，主要可以分為行政責任、民事責任以及刑事責任的承擔。行政責任主要是提供奶媽服務的組織承擔，其責任的承擔方式與其他行業沒有多大區別，本文不再說明。在民事責任的承擔上，筆者認為這種情況的發生主要是由于身體問題導致母乳衛生不合格的問題引起的，那么對于此種糾紛，法律就應該區分組織提供和婦女個人提供奶媽服務這兩種情形。①如果是由公益性組織提供奶媽服務，因衛生問題應起的糾紛，應當由該組織承擔責任并且應當對自己確實已按醫學要求盡體檢義務承擔舉證責任。因為該組織雖不以營利為目的，但卻收取了相關費用，應當負責對“奶媽”進行體檢，如果人體母乳在衛生方面出現問題，該組織應當承擔相應責任。而且對于體檢方面的事務，由于專業性太強，家長在舉證方面存在大量的困難，因而從公平角度而言，在證據制度上應當實行舉證責任倒置。如果是醫院方面的問題，則由該組織向負責體檢事務的醫院追償。②如果是由婦女以個人身份提供奶媽服務的，那么因為人體母乳衛生方面的問題而引起的糾紛，責任如何承擔也應該區分不同情況，因為誰負責體檢可以由雙方約定，因此如果合同約定“奶媽”負責對身體方面進行全面檢查以保證人體母乳的衛生安全，那么由于衛生問題引起的責任應當由“奶媽”承擔。如果雙方約定對“奶媽”的體檢義務由家長負責，那么由于身體問題導致母乳衛生不合格，也即家長方面如果不重視體檢而引起的衛生問題則由家長自行負責。如果醫院方面有過錯，那么承擔責任的一方有權向其追償。其余責任問題可由雙方當事人在合同上協商解決。而在刑事責任方面，只要雙方的行為觸犯了刑法，那么違法行為人就應當承擔刑事責任。
結論：
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