[ 羅紅河 ]——(2006-9-20) / 已閱78831次
第二章 WTO上訴審查程序的法律性質
第一節 關于WTO上訴審查程序性質的爭論
“從法律的角度明確該機制（WTO爭端解決機制）性質對于我們從宏觀和本質上把握該機制以及在實踐中運用機制都是首要和基本的。但機制賴以確立的法律文件——《關于爭端解決規則與程序的諒解》，并未對機制的性質問題做出明確的界定，而且該法律文件所包含的獨特用語和程序，又極易使人們產生不同的理解。這樣，界定機制的性質便成為WTO研究人員所面臨的一個重大理論和實踐問題。” 因此在解析上訴審查程序特點之前，先來探討上訴審查程序的法律性質是非常必要的。
關于WTO上訴審查程序的法律性質，出現過眾多的理論和說法，就其意見的差異而論，主要有兩種不同的觀點。
一、上訴審查是一種準司法體制。
持此種觀點的學者認為：上訴審查程序和專家組程序一樣，還保留了較多的非司法性的成分，如上訴機構并沒有采用“法院”或“法庭”這樣的名稱，上訴機構的報告不是裁決，而且上訴機構的報告也并非一經作出就具有法律效力，其效力還有待于DSB的通過等，因此上訴審查程序仍然只能算是一種準司法性程序。
如果只是將WTO上訴審查程序與其他司法體制進行表層對比，那么得出WTO上訴審查是一種準司法性程序的結論就顯得順理成章。但是我們知道，在確認上訴審查程序的司法特性時，應當考察其矛盾的主要方面和次要方面，并以矛盾的主要方面而不是次要方面來決定其性質。事實上，上訴機構以及其所作出報告的名稱是不是“法院”和“裁決”并不重要，關鍵還在于上訴機構是否具有強制管轄權、是否按照司法體制運行以及其所作出的決定是否具有法律拘束力等方面。“WTO的常設上訴機構在各方面都可以被視為一個國際法庭（an international tribunal），它是根據國際公法的有關規定，就成員之間涉及它們在不同的協議項下的各方面義務爭端的公正的最終解決而建立的，這一結論并不能因為沒有使用‘法庭’（tribunal）一詞而受到質疑。” 對于上訴審查的司法特性及其有關問題，筆者將在下一節中進行重點論述。
二、上訴審查類似于仲裁。
這種說法主要在我國新聞界比較流行，例如各大報紙在報道WTO爭端解決的有關案例時，往往使用“爭端當事方將爭端提交上訴機構仲裁”之類的表述。
首先，在WTO的爭端解決機制中，除了具有協商、專家組審理、上訴機構復審以及采取救濟措施等程序外，還設置了專門的任意選擇程序——仲裁，這種仲裁主要解決合理的執行期限和報復限額等具體問題；其次，上訴審查與仲裁本身還存在很大的不同，如仲裁的前提是爭端當事方必須同意仲裁，而WTO上訴機構卻具有強制管轄權，只要一方當事人選擇了上訴，另一方就必須應訴；在審議人員的組成上，爭端當事方對上訴機構的組成既無提名權，也無否決權，而仲裁中爭端當事方都有提名權；在法律適用上，上訴機構必須嚴格適用WTO協議，而不得像仲裁員那樣可以適用公平善意原則判案。
說上訴審查類似于仲裁，實際上是混淆了上訴審查與仲裁的本質差別，我國新聞界的這種不顧及法律用語的嚴謹性的做法，極易導致誤解，必須盡快予以改變。
第二節 WTO上訴審查程序的司法特性
在討論上訴審查程序的法律性質時，我們應當首先注意到：WTO爭端解決機制設置上訴審查程序，允許上訴機構對專家小組的裁決進行法律審查，本身就是WTO爭端解決機制“司法化”的一個重要標志。而且從上訴審查的內在本質來看，其較專家組程序的司法特性也明顯增強，并已經構成為一種司法性體制，而不是有些學者所主張的所謂準司法性體制。為什么這樣說呢？我們知道“構成一種司法性體制必須包含下列要件：第一，該體制必須有確定的機構，這些機構應包含有法律專家或全部由法律專家組成。第二，機構的職權是通過解釋和適用某些法律規則來解決法律性質的糾紛或爭端。第三，機構必須擁有依據某些專門的規則對所提交的糾紛或爭端進行管轄的職權。第四，機構在適用法律解決爭端時，必須有詳盡、明確、具體的程序和規則，這些程序和規則應該能夠保證當事人有機會闡明事實，發表意見，保證機構正確適用法律。第五，機構所做出的關于爭端解決的決定對雙方當事人具有約束力，雙方當事人應予以遵守和執行。”
WTO上訴審查程序完全具備上述五個構成要件，具體表現在以下幾個方面：
一、設置了一個專門負責爭端解決的常設上訴機構。
根據司法理論，司法解決的前提是必須有一個獨立的、中立的、權威的并具有公信力的裁決機構，只有這樣才能使裁決具有公正性，才能使裁決為當事人和其他公眾所信服，也才能最終有效地解決爭端。DSB是WTO根據各成員共同簽訂的《WTO協定》的附件2，即DSU所設立的，具有解決爭端的法定權利。依據DSU的規定，DSB依職權設立專家組和常設的上訴機構。其中常設上訴機構由7人組成，任期4年，依一定程序輪換，但可連任一次，具有專職性。每個案件由其中的3個人審理，當事方無權進行選擇。上訴機構成員應由具有公認權威并在法律、國際貿易和各適用協定所涉主題方面具有公認專門知識的人員組成。他們不得附屬于任何政府。上訴機構的成員資格應廣泛代表WTO的成員資格。他們不得參與審議任何可產生直接或間接利益沖突的爭端。DSU的這些規定使得常設上訴機構具有獨立、中立、權威和具有公信力等特性，從而具備了司法解決的前提條件。
而根據DSU的規定，專家組則是由DSB提供一份政府人員和非政府人員名單，同時注明各自的專長，各當事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員，這些專家均有固定職業，辦完該案即返原職，具有臨時性。由此可見，上訴機構的組成以及對成員的資格要求比專家組程序要嚴格得多，司法性的特點也明顯增強。
二、具有明確的職權范圍
DSU第17條第6款規定，上訴機構的職權是“維持、修改、推翻專家組報告中所涉及的法律問題及專家組所作的法律解釋”。這也就是說WTO的上訴審查只進行法律審，其所適用的法律是體現為烏拉圭回合多邊貿易協議的國際法。而專家組則既要解決法律問題，還要對案件事實做出評判，并且專家組對案件事實的評判是終局的，爭端當事方無權就事實部分上訴。
從上述規定我們可以看出，WTO的上訴機構與一般國內負責上訴審查的法院在基本職權范圍上是相同的。國際貿易爭端往往具有復雜性，上訴程序的存在有助于糾正專家組程序中可能出現的錯誤和問題。
三、具有強制管轄的權利
上訴機構的管轄權不是基于爭端當事方的協議，而是一種“強制管轄權”（compulsory jurisdiction）。DSU對強制管轄的規定，主要表現為對 “共識”程序的變動，將過去GATT裁決報告通過方式由協商一致（positive consensus）改為 反向一致（negative consensus），就構成了自動或強制管轄。根據DSU第6條第1款，“如起訴方提出請求，則專家組應最遲在此項請求首次作為一項議題列入DSB議程的會議之后的DSB會議上設立，除非在此次會議上DSB經協商一致決定不設立專家組。”實踐證明這幾乎是不可能的。這意味著任何WTO成員在作為被起訴方時，都無法“封阻”爭議進入專家組審理的程序。同樣的，對專家組報告不服而提起上訴的復審程序，亦不可能被“封阻”。 因此只要一成員方因爭端未決而選擇了上訴，另一成員方就必須應訴，且雙方都需接受DSB通過的最終裁決或建議，這比國際法院只有在當事國愿意的條件下才有權管轄的規定更為嚴格。因此可以說，WTO爭端解決機制為解決各類與WTO法有關的爭端，提供了一條暢通的司法解決途徑，“這是以WTO成員放棄原先實施‘封阻’的‘主權’為前提的” 。而在GATT歷史上，曾多次出現某些國家無理阻撓專家組成立或阻撓報告通過，這是因為GATT遵循的是肯定式協商一致的原則，即專家組的報告只要有一國反對通過，則專家組的報告就無法通過，這實際上給敗訴方以否決權。
四、案件處理有明確的規則和程序
上訴機構審理案件必須嚴格遵循GATT第22條與第23條、DSU及其附件、DSU行為守則以及WTO《常設上訴機構上訴復審工作程序及其附件》等規則和程序的規定。這些規則和程序都具有明顯的司法性特征，如DSU第17條第6款規定：“上訴限于專家組報告中包括的法律問題，以及專家組所作的法律解釋”，也就是說上訴機構僅審理當事方提出的且為專家組所審理的法律問題，對當事方未提出的法律問題，上訴機構無須涉及，這實際上就是“不告不理”。司法程序可以保證當事人有機會闡明事實，發表意見，也可以排除可能的政治阻礙風險，保證上訴機構正確適用法律。
五、經DSB通過的上訴機構報告對當事國具有拘束力
在WTO爭端解決機制中，無論是專家組的審理報告，還是上訴機構的復審報告，都由DSB通過，以DSB的名義公布。根據DSU第16條第4款、第17條第14款，除非DSB經協商一致不通過該報告，該報告就應通過。這意味除非“勝訴方”也同意不通過該報告，實踐證明，這在任何情況下都是不可能的，亦是不可思議的。因而，“這種通過是自動的，不會構成對報告發生效力的障礙” ，如同在國內司法程序中，當事人無權干預法院做出的不利于自己的判決一樣，WTO的任何成員都無法“封阻”DSB做出“判決”。上訴機構報告由DSB按照“反向一致”（negative consensus）的原則表決通過后，對當事國具有拘束力，爭端各方應無條件接受。
經DSB通過的上訴機構報告的執行具有法律保障。DSU規定，若敗訴方在合理期間內不執行專家組或上訴機構的建議和裁決，有關當事方可請求補償，若補償不成，可進一步請求授權中止減讓或其他義務。這也意味著如果當事國不執行，機制還可以提供授權報復的救濟。
六、規定了嚴格的時間限制
公正與效率一直是司法的兩大價值，嚴格時限是對訴訟效率的價值追求，任何訴訟實踐都不能片面地追求公正而不顧及效率。上訴審查程序時限的規定比較嚴格。在一般情況下，整個上訴過程不超過60天，特殊情況下，不超過90天。在GATT時代，由于沒有規定嚴格的程序時限，在解決爭端時往往久拖不決，不僅造成人力的巨大浪費，也使受害成員方的利益得不到及時的保障。
從以上分析可以看出上訴審查程序具有“經濟和貿易法院”的主要特征 ，并且已經構成為一種司法性程序。明確了上訴程序的司法特性，對于我們把握上訴程序的法律特征，澄清對上訴程序的一些模糊或錯誤的認識，以及在實踐中正確和有效運用該程序都有著非常重要的意義。
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