[ 羅紅河 ]——(2006-9-20) / 已閱78903次
美國提出上訴后，上訴機(jī)構(gòu)首先指出，專家組對(duì)該問題的分析存在邏輯上的錯(cuò)誤，專家組應(yīng)當(dāng)審查的是“措施”本身是否符合GATT第20條的規(guī)定，而不是審查給予進(jìn)口汽油“較低待遇” 是否符合GATT第20條，否則GATT第20條的要求就與第3條的要求沒有區(qū)別了。上訴機(jī)構(gòu)依照《維也納公約》的規(guī)定對(duì)GATT第20條進(jìn)行解釋，指出第20條在列舉成員方政府可采取措施的各項(xiàng)理由時(shí)使用了不同的措辭，其中（b）項(xiàng)和(d)項(xiàng)使用了“必需”的用語，而(g)項(xiàng)使用的則是“有關(guān)”一詞，二者所要求的程度不同，根據(jù)專家組程序中確定的有關(guān)證據(jù)，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為美國的基準(zhǔn)規(guī)則屬于“與保護(hù)可用竭資源有關(guān)的措施”，因而推翻了專家組的結(jié)論。同時(shí)上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為在認(rèn)定一個(gè)成員方采取的措施符合GATT第20條的具體條款后，還應(yīng)審查它是否符合第20條的前言部分的要求。前言部分規(guī)定的“任意的、不合理的歧視”表明該條件允許一定的差別待遇的存在，但這種差別的存在不能構(gòu)成任意的、不合理的歧視，不能構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制，美國采取的措施雖然符合GATT第20條(g)的要求，但不符合其前言部分的要求。上訴機(jī)構(gòu)關(guān)于本案的處理報(bào)告于1996年5月20日獲得DSB通過后，美國履行了DSB的建議。
作為WTO成立以來受理的第一起貿(mào)易爭(zhēng)端，汽油標(biāo)準(zhǔn)案受到了WTO成員方的廣泛關(guān)注。上訴機(jī)構(gòu)在此案件中對(duì)相關(guān)的法律問題進(jìn)行了嚴(yán)格的把關(guān)，糾正了專家組程序中存在的法律適用方面的錯(cuò)誤。案件的順利結(jié)束和上訴審查機(jī)制的首次成功運(yùn)用，對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的發(fā)展產(chǎn)生了非常深遠(yuǎn)的影響，它不僅打消了WTO成員方尤其是發(fā)展中成員國的顧慮，使他們開始信賴WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，并愿意按照其規(guī)則來處理相關(guān)案件，而且還堵住了發(fā)達(dá)成員國特別是美國慣用的拒絕專家小組報(bào)告的借口，為以后爭(zhēng)端的解決起到了很好的示范性作用。
墨西哥訴危地馬拉對(duì)進(jìn)口波特蘭水泥進(jìn)行反傾銷調(diào)查（DS60）案 則是一件上訴機(jī)構(gòu)全部推翻專家組結(jié)論的案件。本案中墨西哥就危地馬拉反傾銷調(diào)查提出設(shè)立專家組申請(qǐng)，專家組對(duì)該申訴進(jìn)行了審理。危地馬拉對(duì)此提出上訴，指出墨西哥沒有指明具體措施，調(diào)查本身不是反傾銷協(xié)議中的措施。上訴機(jī)構(gòu)受理后根據(jù)反傾銷協(xié)議第17條第4款的規(guī)定，認(rèn)為DSU第6條第2款要求提交爭(zhēng)端解決的“事項(xiàng)”是最終反傾銷稅、價(jià)格承諾和臨時(shí)措施，本案中的危地馬拉的反傾銷調(diào)查顯然不屬于這一“事項(xiàng)”的范圍。因而上訴機(jī)構(gòu)裁定專家組無權(quán)據(jù)其權(quán)限審查墨西哥的請(qǐng)求。當(dāng)然上訴機(jī)構(gòu)也指出，其所作結(jié)論并不影響墨西哥繼續(xù)就此問題與危地馬拉進(jìn)行磋商及提出新的成立專家組的請(qǐng)求。此后，墨西哥就此爭(zhēng)議又提起了另一案件（DS156），使?fàn)幾h問題得到解決。
上訴機(jī)構(gòu)九年來在這方面所發(fā)揮的作用正如左海聰教授在《國際經(jīng)濟(jì)法的理論與實(shí)踐》一書中所評(píng)價(jià)的：“大部分專家組報(bào)告被當(dāng)事方上訴，據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，至2002年1月1日通過的56份專家組報(bào)告中，有41件被提起上訴，占73.5%。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告對(duì)專家組報(bào)告全部推翻的有1件，作了修改的32件，全部維持的僅占8件，也就是說80.5%的專家組報(bào)告被上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為存在法律解釋或適用上的錯(cuò)誤并作了修正。當(dāng)初增設(shè)上訴程序主要就是擔(dān)心專家小組在解釋和適用WTO規(guī)則上出現(xiàn)錯(cuò)誤。幾年來的實(shí)踐證實(shí)了這種擔(dān)心是正確的。” 上訴機(jī)構(gòu)對(duì)專家組報(bào)告的嚴(yán)格把關(guān)，使?fàn)幎水?dāng)事方獲得了再一次尋求救濟(jì)的機(jī)會(huì)，保證了WTO 規(guī)則的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，同時(shí)也大大促進(jìn)了爭(zhēng)端解決由“權(quán)利型”外交手段向“規(guī)則型”法律手段的歷史進(jìn)步。
第二節(jié) 正確解釋W(xué)TO法
上訴機(jī)構(gòu)通過司法能動(dòng)活動(dòng)，對(duì)WTO協(xié)議條款做出解釋，保證WTO法的正確適用。WT0制定了一整套國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則，但由于WTO規(guī)則是各成員方經(jīng)過討價(jià)還價(jià)的談判達(dá)成的協(xié)議，協(xié)議的條款往往表現(xiàn)為一種原則性的表述，有時(shí)甚至有些含糊，而各成員方出于各自不同的利益可以對(duì)其有不同的解釋，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，需要有一個(gè)機(jī)構(gòu)來對(duì)有關(guān)協(xié)議條款進(jìn)行深入、精確和權(quán)威的解釋。根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第9條第3款規(guī)定，“部長級(jí)會(huì)議和總理事會(huì)擁有通過對(duì)本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定所作解釋的專有權(quán)力”，因此專家組和上訴庭沒有解釋條約的權(quán)力，二者的報(bào)告只對(duì)涉及的具體糾紛有約束力。這也就是說上訴機(jī)構(gòu)作為一般的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，無“有權(quán)解釋”，更不能對(duì)“組織章程”進(jìn)行立法解釋。
但在實(shí)踐中，在法律沒有或無法禁止甚至只能允許的領(lǐng)域，上訴機(jī)構(gòu)常常可以根據(jù)DSU和WTO法的精神循序漸進(jìn)地進(jìn)行司法能動(dòng)活動(dòng)，通過對(duì)WTO協(xié)議條款的解釋，以確保WTO法的正確適用。
一、對(duì)WTO協(xié)議條款的解釋
在印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國訴美國對(duì)蝦產(chǎn)品的進(jìn)口禁令（DS58）案 中，爭(zhēng)端方對(duì)“可用竭的天然資源”一詞有不同的理解，申訴方認(rèn)為該詞指類似礦產(chǎn)的有限（finite）資源，而不是生物的或再生的資源。該資源因?yàn)楣⿷?yīng)有限，隨著資源的消費(fèi)而枯竭。如果所有的資源都視為是易枯竭的，則“易枯竭的”一詞即多余。
上訴機(jī)構(gòu)并沒有接受申訴方的主張，而是對(duì)GATT第20條(g)款的“可用竭的天然資源” 進(jìn)行了解釋，指出“可用竭的天然資源”不僅包括無生命的礦產(chǎn)資源，也包括有生命的動(dòng)植物資源，有生命的自然資源盡管是可再生的，但“有生命”和“可用竭”并不是相互排斥的。經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)告訴人們，一些有生命物種，盡管原則上具有再生能力，但確實(shí)面臨著耗盡、用竭、滅絕的危險(xiǎn)。當(dāng)然具體哪些可以歸入“可用竭的天然資源”，應(yīng)以有關(guān)保護(hù)動(dòng)植物的國際公約的規(guī)定為準(zhǔn)，上訴機(jī)構(gòu)援引了多個(gè)多邊環(huán)境協(xié)議及宣言如《WTO協(xié)議》前言、《聯(lián)合國海洋法公約》、《生物多樣性公約》、《21世紀(jì)議程》、《保護(hù)野生動(dòng)物遷移物種公約》和《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》等，并在報(bào)告的注釋中強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)端各方都是《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》的締約方，以說明保護(hù)瀕危海龜是爭(zhēng)端各方的共同政策。
在美國訴加拿大專利保護(hù)期限（DS170）案 中，該案涉訟條款是 TRIPS第70條第1款，該款涉及的是“本協(xié)定適用之前發(fā)生的行為”。上訴機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行了解釋，認(rèn)為：“行為”一詞的一般意義是指“做過的事”、“實(shí)施、行為”，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，它應(yīng)包括政府管理機(jī)關(guān)、個(gè)人及第三者的行為。例如在專利領(lǐng)域，政府管理機(jī)關(guān)的行為可以包括對(duì)專利申請(qǐng)的審查、授予或駁回、撤銷、授予專利強(qiáng)制許可以及海關(guān)對(duì)違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物予以沒收；而個(gè)人或第三者的行為可以包括提出專利申請(qǐng)、未經(jīng)授權(quán)使用專利的侵權(quán)行為、不公平競(jìng)爭(zhēng)和濫用專利權(quán)等。“協(xié)定適用之前發(fā)生的行為”是指TRIPS適用之前行為已完成，對(duì)于這種行為各成員沒有適用TRIPS的義務(wù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，區(qū)分“行為”和由這些行為產(chǎn)生的“權(quán)利”是很重要的，例如，在專利領(lǐng)域，根據(jù)TRIPS的規(guī)定，授予專利很明顯是一個(gè)“行為” ，將至少產(chǎn)生以下權(quán)利：國民待遇、最惠國待遇、專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明、專利保護(hù)期、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。加拿大根據(jù)舊專利法授予專利，在TRIPS適用于加拿大之后仍有效，那么，對(duì)于加拿大根據(jù)舊專利法授予專利這一行為，是否可以因?yàn)樗沁m用TRIPS之前“已發(fā)生的行為”就可適用第70條第1款而排除適用TRIPS的其他規(guī)定呢？上訴機(jī)構(gòu)的解釋是否定的。“已發(fā)生的行為”（acts which occurred）意為現(xiàn)在已經(jīng)完成或結(jié)束的行為，它不包括由此行為派生的權(quán)利或義務(wù)還未結(jié)束的情況。第70條的標(biāo)題是“對(duì)現(xiàn)有客體的保護(hù)”，它清楚地表明該條規(guī)定的是協(xié)定生效時(shí)符合協(xié)定規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)存客體，從另一個(gè)方面看，如果將所有協(xié)定生效后繼續(xù)存在的專利都解釋為“已發(fā)生的行為”，那么根據(jù)舊專利法授予的專利將全部不受TRIPS的約束，這是與TRIPS的基本原則與目標(biāo)相違背的。
二、對(duì)DSU有關(guān)條款的具體適用的解釋
上訴機(jī)構(gòu)還對(duì)DSU有關(guān)條款的具體適用做出解釋。如DSU第13條第1款規(guī)定：“成員應(yīng)迅速和全面地答復(fù)專家組提出的關(guān)于提供其認(rèn)為必要和適當(dāng)信息的任何請(qǐng)求。”而在歐盟訴美國對(duì)進(jìn)口麥麩采取保障措施（DS166）案 中，被訴方美國未能履行該款規(guī)定之義務(wù)，拒絕提供有關(guān)數(shù)字資料，對(duì)專家組客觀評(píng)估事實(shí)造成不便，但最終專家組的報(bào)告并未因此而做出不利于美國的裁決。投訴方歐盟隨后依據(jù)上述條款規(guī)定向DSB提出上訴，上訴機(jī)構(gòu)審理后指出：DSU第11條要求專家組必須基于所有記錄中的事實(shí)（all of the facts of record）做出推論，在某一當(dāng)事方拒絕提供專家組按DSU第13條第1款要求的證據(jù)資料時(shí)，這一拒絕就成為一項(xiàng)“記錄中的事實(shí)”，并且是一項(xiàng)重要的事實(shí)作用于專家組的推論。但是，如果專家組因此而忽視其他有關(guān)事實(shí)，它就不符合DSU第11條做出“客觀評(píng)估”的要求。本案中，專家組考慮了其他記錄中的事實(shí)并做出裁決，符合DSU第11條“客觀評(píng)估”的要求，并且也未違反DSU第13條第1款之規(guī)定。
在厄瓜多爾、 危地馬拉、洪都拉斯、墨西哥、美國訴歐盟香蕉進(jìn)口與銷售政策（DS27 ） 案中，歐盟指出，作為一般原則，在任何法律制度中，包括國際法中，申訴方通常必須有法律上的權(quán)利或利益，而且在DSU第10條第2款中有這樣的規(guī)定，即允許對(duì)專家組報(bào)告所涉問題有重大利益的WTO成員作為第三方參加，這表明爭(zhēng)端方必須表現(xiàn)出法律利益。而在本案中，美國并不出口香蕉，專家組報(bào)告中也沒有解釋美國如何在香蕉中有潛在利益，因此美國無權(quán)就歐盟的香蕉體制提起爭(zhēng)端。
上訴機(jī)構(gòu)則認(rèn)為DSU第3條第3款和第7款以及其他規(guī)定都沒有明確要求成員必須具有法律利益作為專家組申請(qǐng)的前提。確實(shí)在DSU第4條第11款中對(duì)成員加入多重磋商要求必須有重大貿(mào)易利益，在DSU第10條第2款中要求第三方在提交到專家組的問題中必須有重大利益。但DSU的這些規(guī)定，以及WTO協(xié)定的其他規(guī)定，都沒有說明爭(zhēng)端方必須滿足同樣的標(biāo)準(zhǔn)。而且根據(jù)DSU第3條第7款規(guī)定即在提出一案件前，一成員應(yīng)就根據(jù)這些程序采取的措施是否有效做出判斷。上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)一步指出：一成員是否依據(jù)DSU對(duì)另一成員提起爭(zhēng)端享有非常大的自由決定權(quán)。上述規(guī)定表明，在決定類似措施是否有效方面，DSU實(shí)際上是希望成員方進(jìn)行自我約束的。
事實(shí)上，從經(jīng)DSB通過的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告來看，上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告已對(duì)相當(dāng)數(shù)量的WTO法律條款以及《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》中一些模糊或不明確之處作了解釋和適用，初步解決了WTO法律條款概略、含糊的司法問題。上訴機(jī)構(gòu)的司法能動(dòng)活動(dòng)深刻體現(xiàn)了WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制獨(dú)特的法律魅力。
第三節(jié) 積極維護(hù)司法程序公正
常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中確立了一系列審議原則和規(guī)則，如司法經(jīng)濟(jì)原則、尊重成員國決定原則、法律解釋規(guī)則、舉證規(guī)則等，這些原則和規(guī)則對(duì)以后同類案件的審理具有指導(dǎo)意義，也在實(shí)現(xiàn)WTO內(nèi)的程序公正、樹立WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的權(quán)威性方面做出了貢獻(xiàn)。正如E-U.Petersmann教授所言，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在有效促進(jìn)法治方面超過了任何其他全球性條約體制。 我們從上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中所確認(rèn)的司法經(jīng)濟(jì)原則、舉證規(guī)則和法律解釋規(guī)則可以略見一二。
一、司法經(jīng)濟(jì)的原則
所謂“司法經(jīng)濟(jì)（judicial economy）原則” ，是指在爭(zhēng)端解決過程中，只就那些必須予以裁決的事項(xiàng)做出裁決。
在印度訴美國影響羊毛衫進(jìn)口措施（DS33）案 中，上訴機(jī)構(gòu)首次確認(rèn)了司法經(jīng)濟(jì)原則。針對(duì)專家組和上訴機(jī)構(gòu)是否必須對(duì)投訴方提出的所有訴請(qǐng)逐項(xiàng)進(jìn)行分析做出結(jié)論問題所存在的不同看法，上訴機(jī)構(gòu)審查了DSU第11條規(guī)定的專家組的職能，認(rèn)為第11條沒有要求專家組審查所有的主張，并指出根據(jù)GATT1947的實(shí)踐，如果一個(gè)專家組確認(rèn)某一措施不符合GATT的規(guī)定，它一般不再分析這一措施是否符合其他協(xié)議的規(guī)定。因此上訴機(jī)構(gòu)在報(bào)告中確認(rèn)：既然DSU并沒有這樣的規(guī)定和要求，那么在專家組已經(jīng)做出一方采取的措施違反WTO某一協(xié)議的結(jié)論后，可以不再審理該措施是否違反其他協(xié)議的投訴。
司法經(jīng)濟(jì)原則在美國、加拿大訴歐盟影響肉類進(jìn)口措施案（DS26、DS48） 中得到了擴(kuò)展。在該案中，歐盟提出：受理該案的專家組忽視或扭曲了其向?qū)＜医M所提交的各項(xiàng)證據(jù)，在效果上一定程度地拒絕給予提交證據(jù)的一方以基本的公平，違反了DSU第11條對(duì)事實(shí)作出客觀評(píng)估的規(guī)定要求。上訴機(jī)構(gòu)通過對(duì)有關(guān)證據(jù)的審查，認(rèn)為專家組的活動(dòng)總是受DSU第11條約束：適用的標(biāo)準(zhǔn)既不是從頭審查，也不是完全尊重，而是對(duì)事實(shí)的客觀評(píng)估，專家組對(duì)證據(jù)的處理并不構(gòu)成對(duì)證據(jù)的忽視或扭曲。
與此同時(shí)，為了防止出現(xiàn)因遵守司法經(jīng)濟(jì)原則而忽視有關(guān)的爭(zhēng)論觀點(diǎn)的情況發(fā)生，在加拿大訴澳大利亞影響鮭魚進(jìn)口措施（DS18）案中，上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)一步明確了司法經(jīng)濟(jì)原則，認(rèn)定專家組的作法是錯(cuò)誤的司法經(jīng)濟(jì)行為，并構(gòu)成了對(duì)DSU第3條第7 款和第3條第4款的違反。第3條第7 款規(guī)定“爭(zhēng)端解決機(jī)制的設(shè)立目的在于尋求對(duì)爭(zhēng)議的積極解決”，類似的第3條第4款規(guī)定DSB所作的裁決應(yīng)當(dāng)試圖“獲得一個(gè)對(duì)問題的令人滿意的解決”。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為只提供部分的解決是虛假的司法經(jīng)濟(jì)，DSU這些條款要求專家組全面解決爭(zhēng)議的問題，因?yàn)橹挥羞@樣，成員方才能夠迅速遵循上訴機(jī)構(gòu)所作的這些裁決和建議。在本案中，問題主要出在專家組對(duì)SPS協(xié)議第5條第5 款和第 5條第6款所進(jìn)行的分析只是針對(duì)爭(zhēng)議中的一類產(chǎn)品，而沒有對(duì)爭(zhēng)議中的其他種類產(chǎn)品進(jìn)行分析。因此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組如此適用司法經(jīng)濟(jì)原則的做法是錯(cuò)誤的。加拿大訴澳大利亞影響鮭魚進(jìn)口措施（DS18）案的裁決限制了司法原則的適用，此后上訴機(jī)構(gòu)通過一系列類似的裁決，向?qū)＜医M提供了一些指導(dǎo)原則以幫助其決定是否考慮某些觀點(diǎn)或要求。
現(xiàn)代法律的趨勢(shì)就是兼顧公正、效率和效益，以最少的人力、物力和財(cái)力，在最短的時(shí)間內(nèi)最大程度地滿足人們對(duì)正義、自由和秩序的需求。司法經(jīng)濟(jì)原則的確立有利于在簡(jiǎn)化訴訟，公正司法，避免不必要的費(fèi)用與遲緩的同時(shí)，提高爭(zhēng)端解決的效率。
二、舉證的規(guī)則
舉證責(zé)任是指當(dāng)事人在訴訟中因舉證不能或不力所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。對(duì)舉證責(zé)任劃分規(guī)則的不同解釋將對(duì)原告方的勝訴產(chǎn)生巨大的影響。根據(jù)DSU第3條第8款規(guī)定，如發(fā)生違反在適用協(xié)定項(xiàng)下所承擔(dān)義務(wù)的情況，則該行為被視為初步構(gòu)成利益喪失或減損案件。這通常意味著一種推定，即違反規(guī)則對(duì)適用協(xié)定的其他成員方造成不利影響，在此種情況下，應(yīng)由被起訴的成員自行決定是否反駁此指控。這是上訴機(jī)構(gòu)審案時(shí)確定舉證責(zé)任的主要依據(jù)，但它對(duì)起訴方應(yīng)如何承擔(dān)舉證責(zé)任規(guī)定得不夠明晰。
在印度訴美國影響羊毛衫進(jìn)口措施（DS33）案以及美國、加拿大訴歐盟影響肉類進(jìn)口措施（DS26、DS48）案、巴西訴加拿大影響飛機(jī)出口措施（DS70）案 和歐盟、日本訴美國1916年反傾銷法（DS136、DS162）案 等案中，上訴機(jī)構(gòu)就DSU的舉證規(guī)則進(jìn)行了闡明。在印度訴美國影響羊毛衫進(jìn)口措施（DS33）案中，上訴機(jī)構(gòu)第一次涉及到舉證責(zé)任，指出：舉證責(zé)任應(yīng)由起訴或辯護(hù)的一方承擔(dān)，而不論其是起訴方還是被訴方。如此方提供充分證據(jù)證明其主張成立，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方，另一方如不能提供充分證據(jù)予以反駁，將敗訴。同時(shí)還指出，在世界貿(mào)易組織協(xié)定的框架中，提供多少和何種證據(jù)來建立這種推論，因措施不同而不同，因規(guī)定不同而不同，因案件不同而不同。這一闡述指出了舉證責(zé)任的復(fù)雜性，也為專家組或上訴機(jī)構(gòu)審查案件提供了靈活性。
在美國、加拿大訴歐盟影響肉類進(jìn)口措施（DS26、DS48）案中，就專家組對(duì)《適用動(dòng)植物檢疫措施的協(xié)議》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitory Measures,以下簡(jiǎn)稱“SPS”）下舉證責(zé)任所做出的解釋即：實(shí)行SPS措施的成員有義務(wù)證明它沒有違反SPS的規(guī)定。上訴機(jī)構(gòu)經(jīng)審理認(rèn)為：專家組做出的歐盟應(yīng)當(dāng)首先證明其采取的措施符合SPS規(guī)定義務(wù)的結(jié)論是錯(cuò)誤的。 SPS 第2條在確定各成員的基本義務(wù)時(shí)規(guī)定：各成員應(yīng)保證其采取的衛(wèi)生與植物檢疫措施僅在為保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所必需的限度措施，這只是對(duì)采取措施的成員方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的規(guī)定，而不能理解為是對(duì)爭(zhēng)端解決過程中一方舉證責(zé)任的要求，它不能取代DSU確定的“誰投訴誰舉證”的規(guī)定。這也就是說，即使是在有關(guān)SPS的爭(zhēng)議中，當(dāng)事人的舉證責(zé)任仍要按DSU的規(guī)定來分擔(dān)，即由投訴方負(fù)責(zé)初步事實(shí)的舉證，投訴方應(yīng)首先證明被訴方的措施違反了SPS規(guī)定，然后舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被訴方，由被訴方證明其措施符合SPS規(guī)定。
在巴西訴加拿大影響飛機(jī)出口措施（DS70）案中，上訴機(jī)構(gòu)將WTO下爭(zhēng)訟的舉證責(zé)任分為兩種，即違反之訴和非違反之訴，二者對(duì)申訴方的舉證要求不同。前者指被訴方違反了WTO協(xié)議的規(guī)定，申訴方只要證明被訴方違反了某項(xiàng)具體規(guī)定，不需要證明是否存在損害。后者指被訴方雖然沒有違反某個(gè)協(xié)議的規(guī)定，但其采取的措施損害或者剝奪了申訴方的利益，此類案件申訴方的舉證責(zé)任重于非違反之訴情況下的舉證責(zé)任，申訴方必須同時(shí)證明三點(diǎn)：1、被訴方政府實(shí)施了一項(xiàng)措施：2、申訴方根據(jù)WTO協(xié)議可以享受某項(xiàng)利益；3、申訴方的利益因被訴方采取的措施而被剝奪或受到損害。在日本訴美國1916年反傾銷法（DS136、DS162）案中，上訴機(jī)構(gòu)在重申印度訴美國影響羊毛衫進(jìn)口措施（DS33）案所作結(jié)論的基礎(chǔ)上，又指出投訴方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，但一旦投訴方完成了“初步事實(shí)”（prima facie）的舉證后，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了被訴方。
舉證責(zé)任的問題貫穿于專家組和上訴審查程序的全過程，在整個(gè)爭(zhēng)端解決機(jī)制中占有重要地位。從現(xiàn)有已經(jīng)審結(jié)的案件來看，上訴機(jī)構(gòu)對(duì)于舉證規(guī)則的闡述以及對(duì)舉證責(zé)任的合理劃分，實(shí)現(xiàn)了公平正義與簡(jiǎn)便迅速的和諧統(tǒng)一。規(guī)則進(jìn)一步明確了當(dāng)事方各自所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，便于當(dāng)事方及時(shí)收集和準(zhǔn)備必要的證據(jù)。而且在審查終結(jié)前，如果爭(zhēng)議的案件事實(shí)仍處于真實(shí)與虛假均未得到證實(shí)的狀態(tài)，這些規(guī)則便成為引導(dǎo)專家組或上訴機(jī)構(gòu)對(duì)案件作出正確裁判的航標(biāo)。
三、WTO協(xié)議的法律解釋規(guī)則
DSU第3條第2款規(guī)定：“各成員認(rèn)識(shí)到該體制適于保護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的各項(xiàng)建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。” 這表明在具體案件中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)可以就WTO有關(guān)協(xié)議的條款做出適用性的解釋，但按照國際習(xí)慣法來解釋并不意味著上訴機(jī)構(gòu)適用國際習(xí)慣法來判案，它仍然是依據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議的條款審理案件，只是這些涉案的WTO協(xié)議條款是按照國際習(xí)慣法解釋過來的。 而且這里什么是國際習(xí)慣法也并不明確。
1996年，上訴機(jī)構(gòu)在委內(nèi)瑞拉、巴西訴美國汽油標(biāo)準(zhǔn)（DS2、DS4）案中，第一次明確提出對(duì)WTO協(xié)議的解釋不能偏離國際法的一般解釋原則，并指出維也納條約法公約第31條、第32條規(guī)定的條約解釋的規(guī)則已取得習(xí)慣或一般國際法的地位。
維也納條約法公約所編纂的解釋規(guī)則包含多種解釋方法，上訴機(jī)構(gòu)經(jīng)常運(yùn)用的有：1、考察特定詞語通常情況下的含義；2、聯(lián)系上下文考察特定術(shù)語的含義；3、協(xié)議的宗旨與目標(biāo)；4、WTO的相關(guān)實(shí)踐；5、協(xié)議起草歷史等。實(shí)踐中上訴機(jī)構(gòu)還運(yùn)用多項(xiàng)解釋原則來明確有關(guān)條款的含義，包括：有效解釋、避免沖突、一致解釋、排除無條文依據(jù)的解釋等。其中有效解釋原則要求解釋條約應(yīng)賦予條約的所有條款以意義和效果，對(duì)一個(gè)條款的解釋不應(yīng)導(dǎo)致同一條約另一條款效果的喪失。避免沖突原則是指對(duì)一個(gè)條款的解釋不應(yīng)導(dǎo)致與同一條約另一條款的沖突。一致解釋原則的含義是，對(duì)同一條約中的兩個(gè)條款的解釋應(yīng)維持它們之間的一致性和協(xié)調(diào)性。排除無條文依據(jù)的解釋即條約解釋者不得在解釋時(shí)加入條文中沒有的用語。
在以后的其他案件的審理過程中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)都遵循維也納條約法公約中的規(guī)定就WTO有關(guān)協(xié)議的條款做出適用性的解釋，而且還由第31條第1款擴(kuò)大到第2款以及第32條。如在美國訴印度對(duì)藥品、農(nóng)用化學(xué)產(chǎn)品的專利保護(hù)（DS50）案中，上訴機(jī)構(gòu)就對(duì)該案專家組報(bào)告中所做的法律解釋進(jìn)行了深入分析，最后認(rèn)為：專家組在案件審理過程中濫用了維也納條約法第31條，誤解了國際習(xí)慣解釋規(guī)則方面“正當(dāng)?shù)钠谕钡母拍睢l約當(dāng)事方對(duì)條約的“正當(dāng)?shù)钠谕狈从吃跅l約的用語中，條約解釋者的責(zé)任是審查條約的用詞以確定當(dāng)事方的意圖，但這并不意味著引入或容忍條約本身并不存在的概念。
從爭(zhēng)端解決實(shí)踐來看，上訴機(jī)構(gòu)所確立的WTO協(xié)議法律解釋規(guī)則盡管在某些方面還存在著一些需要進(jìn)一步澄清的問題，但這種解釋規(guī)則的應(yīng)用還是相當(dāng)成功的。它對(duì)于澄清WTO協(xié)議的法律文意，明晰爭(zhēng)端當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護(hù)穩(wěn)定有序的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序起到了很大的作用。
第四節(jié) 上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的先例作用
與國際法院的判決一樣，先前的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告并不具有英美法系上的判例法的效力。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中對(duì)法律的解釋和適用僅對(duì)本案有拘束力，在此之后的上訴機(jī)構(gòu)在審理案件時(shí)并沒有遵循先前上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的義務(wù)。所以，嚴(yán)格地說，先前的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告只有參考意義，只是一種參考資料，不屬于WTO法律淵源的范疇。
但事實(shí)上，WTO爭(zhēng)端解決是遵循先例的。對(duì)此上訴機(jī)構(gòu)在歐盟、加拿大、美國訴日本酒精飲料稅（DS8、DS10、DS11）案中曾提到：“已通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告常常會(huì)被后來的專家組或上訴機(jī)構(gòu)所考慮。已通過的報(bào)告在成員中創(chuàng)設(shè)合理預(yù)期，因此，在任何有關(guān)的爭(zhēng)端中應(yīng)該予以考慮。但是，除了對(duì)原爭(zhēng)端當(dāng)事雙方的爭(zhēng)端以外，它們是沒有拘束力的。” 從這一措辭看，專家組和上訴機(jī)構(gòu)儼然已有了一種義務(wù)，即“應(yīng)該考慮”（should consider）先前專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的義務(wù)，不是必須遵循的義務(wù)。
先前上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告經(jīng)常被考慮并在事實(shí)上作為先例，還有諸多因素。其一，先前上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告對(duì)法律的解釋和適用及其中的推理往往很有說服力，至少大多數(shù)的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告是如此。“研究WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告會(huì)強(qiáng)烈感受到，任何一份報(bào)告都滲透著濃郁的說理風(fēng)格。” 其二，有利于提高辦案效率和不斷積累法律解釋和分析方法。其三，遵循先前上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告可以使法律規(guī)則更明確、更確定，而這對(duì)于DSB法律體制本身及其參與者都是有益的 。其四，與專家組相比，上訴機(jī)構(gòu)更容易遵循自己以前的決定。如“《上訴審查工作程序》第4條集體性要求上訴機(jī)構(gòu)成員定期召開會(huì)議討論政策、實(shí)務(wù)和程序，每一上訴案件的有關(guān)資料都應(yīng)向每一位上訴機(jī)構(gòu)成員提交。負(fù)責(zé)審理案件的上訴庭在將報(bào)告最終發(fā)給爭(zhēng)端當(dāng)事方之前應(yīng)當(dāng)與其他成員交換意見。” 這些都會(huì)導(dǎo)致他們采用以前的推理和結(jié)果。
從現(xiàn)有專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中大量援引先前報(bào)告的事實(shí)，上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的這種先例作用也可以得到有力的證明。截止2002年1月，DSB已經(jīng)公布了56個(gè)專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，每一個(gè)報(bào)告都無一例外地援引了以前專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中的觀點(diǎn)，如在印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國訴美國對(duì)蝦產(chǎn)品的進(jìn)口禁令（DS58）案中，上訴機(jī)構(gòu)就在報(bào)告中引用了美國汽油案的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的觀點(diǎn)，指出在引用GATT第20條時(shí)，不僅要指出爭(zhēng)議措施必須屬于該條所列的哪些具體例外，還必須滿足該條前言部分的要求。初步統(tǒng)計(jì)，在這些專家組或上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告中，阿根廷鞋保障措施案、日本酒稅案、美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案、美國羊毛上衣案和歐盟荷爾蒙案在40個(gè)以上的報(bào)告中被引用，歐盟香蕉案和印度專利案被引用也超過30次，而美國蝦案、美國內(nèi)衣案和澳大利亞鮭魚案也被引用過20多次。 美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案是WTO成立后由DSB處理的第一個(gè)案件，由于不存在DSB的任何報(bào)告，其專家組和上訴機(jī)構(gòu)不僅引用了大量的GATT專家組的報(bào)告 ，還引用了聯(lián)合國國際法院和歐洲法院的判決。由此可見，不管是GATT專家組的報(bào)告還是DSB專家組或上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告，都為后來有相同或相關(guān)的法律問題的案件提供了權(quán)威或規(guī)定性原則。
研究WTO問題的著名專家、美國喬治頓大學(xué)法律中心杰克遜教授在1994年就曾經(jīng)指出:“現(xiàn)存的GATT法律體系已經(jīng)有近200個(gè)案例報(bào)告，可以說，這是一個(gè)由目標(biāo)和適用范圍都非常廣泛的，多邊條約所發(fā)展起來的判例法經(jīng)驗(yàn)的最重要主體” 。而今天，DSB已經(jīng)積累了56個(gè)專家組或上訴機(jī)構(gòu)的案例報(bào)告，它們同樣也是WTO法律體制中重要的判例法實(shí)體。高質(zhì)量的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告被廣泛援引和在實(shí)踐中所起到的這種先例作用，有利于保證WTO法適用上的一致性。同時(shí)，援引先前上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，還可以使上訴機(jī)構(gòu)或?qū)＜医M更加專注于案件中的新問題，縮短審查時(shí)間，提高辦案效率。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告事實(shí)上的先例作用，既彌補(bǔ)了WTO法的不足，又提高了辦案效率。
第五章 上訴審查程序的若干不足
及改進(jìn)建議
第一節(jié) WTO上訴審查程序的若干不足
WTO上訴審查程序確立以來的實(shí)踐表明，從總體上講它獲得了相當(dāng)大的成功。但作為一種用以解決國際爭(zhēng)端的重要程序，值得我們重視的是，它依然存在諸多缺陷和不足，這些缺陷和不足主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、上訴審限規(guī)定與人員設(shè)置存在矛盾
各成員方日益參與到WTO爭(zhēng)端解決體系當(dāng)中，這種參與的增加是一個(gè)積極的發(fā)展，但這也意味著上訴機(jī)構(gòu)正承受日益增大的工作負(fù)擔(dān)。
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