[ 臧恩富 ]——(2007-9-15) / 已閱41015次
掛靠施工糾紛案件爭議焦點問題評析/臧恩富
遼寧壹品律師事務所 臧恩富律師
前言：
本文作者代理原告的一件掛靠施工索要工程款糾紛案件，從一審起訴和工程造價鑒定、對方上訴、發回重審、對方再次上訴到經省高院審委會評議通過于近日作出終審判決（原告最終勝訴），該案從審判結果的角度終于塵埃落定。該案件的終審判決，對于代理掛靠施工糾紛案件的律師來說，如何掌握法院對于工程造價鑒定取費標準和依據的確定、掛靠施工糾紛案件中當事人的確定、相關合同中關于稅費和管理費約定的效力及其判決結果等掛靠施工糾紛案件中的焦點問題，都有了較為明確的答案。本文初擬于案件代理過程中，因案件尚未審結，不便發表。現鑒于案件已審結，故對原文中的部分觀點按省高院的判決結果作了一定的調整。但由于律師對當事人負有保密義務，故文中對于案件的具體情況不便祥述，僅就該案涉及的部分焦點問題加以評述，供代理類似案件的律師或對該話題有興趣的當事人參考。
掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。掛靠施工雖然被法律所禁止，但在各種利益的驅動下，現實生活中掛靠施工現象往往屢禁不止，因掛靠施工所引發的糾紛也時有發生。盡管最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規定，但在具體個案的審理過程中，圍繞著如何認定掛靠施工、如何確定訴訟主體、發包人在什么情況下要對掛靠人承擔支付工程價款的責任、掛靠人按何種取費標準結算工程款、法院不收繳掛靠合同約定的管理費的情況下管理費如何處理、掛靠合同約定的代扣稅費的條款效力如何、如何認定相關的稅種稅率等等問題，當事人仍然爭論不休，同時其中大部分問題在司法解釋中又找不到直接的答案，研究掛靠施工糾紛案件中這些爭議的焦點問題，對于法官審理或律師代理承辦掛靠施工糾紛案件，都具有現實的應用價值。
一、掛靠施工法律關系的界定
掛靠施工合同糾紛案件中，當事人往往對是否構成掛靠施工本身就存在爭議，一方當事人主張是掛靠施工關系，另一方當事人往往主張不是掛靠施工關系，是內部承包或被指派的項目經理人管理施工等，所以，代理掛靠施工糾紛案件首先要解決如何界定掛靠施工法律關系的問題。
1、掛靠施工的定義
如上所述，掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧。
對于掛靠施工這種法律現象，上述最高人民法院關于施工合同司法解釋在征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終發布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規定，征求意見稿中是這樣規定的：發包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：“不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建筑施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止掛靠施工，該地方法規的規定對于如何界定掛靠施工法律關系具有參考價值：
《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》（深圳市人民政府令第104號，2001年7月27日發布施行）第六條規定： 下列行為屬掛靠行為：
（一）通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。第七條規定： 具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系；（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。
2、掛靠施工關系中的當事人及其之間的法律關系
在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：
（1）、發包方
（2）、被掛靠人（出借資質證書一方）
（3）、掛靠人（借用資質證書的實際施工人）
在這三方當事人之間存在如下三種法律關系，
（1）、發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系
（2）、發包方與掛靠人之間的實際施工合同關系（尤其在發包方對掛靠知情的情況下）
（3）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系（無效分包、轉包關系）
進行這種法律關系細分在具體個案中對于理順當事人的法律關系進而明確其權利義務具有指導意義。
3、 掛靠施工與企業內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區別
因司法解釋規定掛靠施工屬無效合同，且法院有權收繳當事人已經取得的非法所得（參見司解第四條），所以在個案中，被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關系，而主張是企業內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理，進而主張不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關系。
（1） 掛靠施工與企業內部承包的區別
因掛靠施工是違法的，當事人為了規避法律，經常以內部承包的形式出現，而對于內部承包，法院系統一直存在著企業內部承包合同法院不予受理的說法（詳見1987年12月1日最高人民法院關于人民法院可否受理企業內部承包合同糾紛案件問題的電話答復），所以在掛靠施工糾紛案件中，主張不構成掛靠關系的被掛靠方經常提出的主張就是企業內部承包合同關系。對于如何理解和界定企業內部承包合同，2001年《遼寧省高級人民法院經濟審判工作座談會會議紀要》[2001]遼經他字第5號文件作出了明確的規定：“關于如何界定企業內部承包問題。與會同志認為，企業承包合同與內部承包合同不同，區分時可從以下方面考慮：（1）發包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關系主體，民事法律關系主體平等是認定企業承包的首要要件。（2）、合同約定的承包內容是否包死，如果約定承包方交納固定承包費并自負盈虧的屬于包死，是企業承包；如約定根據指標完成情況實施獎懲措施、利潤提成，或既拿承包費又拿工資的不屬于包死，是企業內部承包。對企業內部承包，法院不予受理。對企業承包案件，原則是應予審理，但不能解決工人安置等問題的，不宜審理。”從遼寧省高級人民法院的上述規定看，合同是否屬于企業內部承包合同要審查合同的主體和內容，不能簡單地依合同表面的名稱確定，若掛靠人不從被掛靠單位領取工資或獎金，也不享受被掛靠單位的勞動保險待遇，則掛靠人與被掛靠人就是平等的民事法律關系主體，若雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費，則掛靠人與被掛靠人之間就不是企業內部承包合同關系，而是施工合同中的掛靠和借用資質的關系。
（2） 掛靠人與項目經理的區別
1995年1月7日建設部建建字第1號文發布的《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》對于項目經理的概念、管理、資質、發證機關都作出了明確的規定：該文件第二條規定：建筑施工企業項目經理（以下簡稱項目經理）是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規定：各省、自治區直轄市人民政府建設行政主管部門歸口管理本轄區建筑施工企業項目經理資質。第十條規定：項目經理資質分為一、二、三、四級。第十二條規定：項目經理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經理，必須經各省、自治區、直轄市建設行政主管部門或國務院各有關部門組織培訓、考核和注冊，獲得《全國建筑施工企業項目經理培訓合格證》（以下簡稱“項目經理培訓合格證”）或《建筑施工企業項目經理資質證書》。第十九條規定：項目經理是崗位職務，在承擔工程式建設時，必須具有國家授予的項目經理資質，其承擔的工程的規模應符合相應的項目經理的資質等級。第二十七條規定：已取得項目經理資質證書的，各企業應給予相應的企業管理人員待遇，并實行崗位工資和獎勵制度。
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