[ 臧恩富 ]——(2007-9-15) / 已閱41053次
依據上述規定，項目經理是崗位職務，須經省、自治區直轄市建設行政主管部門進行資質認證，發放資質證書，并持證上崗，實行崗位工資和獎勵制度。即項目經理并不是企業擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經理的資質證書，也未領取項目經理的崗位工資，則不符合項目經理的主體身份，若掛靠人具有項目經理的資質證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關系則要考察（一）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無產權關系；（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無統一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。若有，則不是掛靠施工關系；若無，則是掛靠施工關系。
二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定
掛靠施工中的糾紛主要表現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛兩方面，現分述如下：
1、發包方訴掛靠人和被掛靠人工程質量糾紛
最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（法發［２０００］２６號）第１１９個案由就是“掛靠經營糾紛”，掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經營糾紛的一種。關于掛靠經營的訴訟主體，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。《中華人民共和國建筑法》第六十六條的規定： 建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。施工合同司法解釋第25條明確規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質量產生糾紛時，發包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶責任。
2、掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛
依據施工合同司法解釋第二十六條的規定： 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發包人為共同被告提起民事訴訟，發包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任。
三、掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛中實體焦點問題評析
在掛靠施工的情況下，依據司法解釋，若所施工的工程質量不合格，且經過修復后質量仍不合格，則發包方有權不支付工程款。所以在工程質量不合格的情況下，掛靠人雖然將其勞力和材料物化到了相關工程上，但其關于支付工程款的主張將不受法律保護。而在工程質量合格的情況下，掛靠人如前所述可以以被掛靠人和發包人作為共同被告訴請結算工程款，但在具體個案中，仍有部分問題須進一步明確，下面就本人代理過的掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛案中所涉及的實體焦點問題作一個歸納和評析：
（一）發包方應向掛靠人支付工程款的法定理由
依據司法解釋第二十六條的規定，無論發包方對掛靠是否知情，只要發包方對被掛靠方的工程款未付清，則發包人就應在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔清償責任。該規定看似清楚，但在具體個案的審理中仍有如下問題存在爭議：
1、何認定工程款未付清
（1）、如何確定應付工程款的總額
明確發包方對被掛靠方應付工程款的總額和確定依據是認定雙方之間工程款是否付清的前提。在掛靠人所施工的工程合格的情況下，二者之間的工程款總額是否應以合同約定的標準為準，在雙方存在爭議的情況下，是否應以被掛靠方的資質為基礎進行工程造價的審定，對于這個問題法院和律師都有不同的觀點。第一種觀點：依據司法解釋的規定，在工程質量合格的情況下，承包人主張按合同約定主張工程價款的，人民法院應當支持，即在工程質量竣工驗收合格的情況下，即使無效合同，其中約定的工程款結算條款也應按有效處理。據此規定，被掛靠人雖然不是實際施工人，但其也處于承包人的地位，因此在工程質量合格的情況下，被掛靠人與發包人之間所訂立的合同中規定的工程款結算條款對雙方之間仍有約束力，應按其中規定的工程款的總額或計費依據確定發包人應付的工程款。第二種觀點認為應按實際施工人的資質標準確定發包人應付的工程款總額。主要依據是廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》（２０００年７月２８日粵高法[２０００]３１號） 第 20條規定：轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。第21條規定：建設工程合同被確認無效后，如屬發包人的過錯，工程款的結算按有效合同的原則處理；因承包人不具有從事建筑活動主體資格造成合同無效的，應按非等級建筑資質結算工程款。第三種觀點認為在工程質量合格的情況下，應區分發包方對于掛靠施工是否知情有過錯來區別對待。如果發包方知情有過錯，則無效合同按有效處理，被掛靠人可以選擇主張按照其與發包方之間所訂立的合同的約定結算工程款；如果發包方對于掛告不知情無過錯，則應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款。本省高院在具體個案中采用第一種觀點進行了判決，因為這種觀點符合司法解釋的立法精神，而且很好地平衡了發包方、掛靠人、被掛靠人三方之間的利益。
（2）、如何理解和認定“未付清”
A、在發包方與被掛靠人簽訂了《以房抵債協議書》但未辦理相關房屋的過戶手續的情況下是否能夠認定工程款已付清了？一種觀點認為應認定已付清了；另一種觀點認為不能認定已付清了，是否付清應以相關房屋是否過戶登記到債權人名下為準。筆者同意第二種觀點。因為《以房抵債協議書》只是雙方之間的一種債的約定，債務是否實際清償要看該債的約定是否得到實際履行，而以房抵債協議得到實際履行的標志不是協議本身的訂立，而是協議中有關用于抵債的房屋的產權過戶登記。本省高院在具體個案的判決中以是否簽訂了抵債協議為準。而抵債協議的履行情況則以協議當事人的陳述為準，未進一步考查協議的實際履行情況及其相關證據。
B、在發包方主張與掛靠施工相關的工程的工程款已經付清，但承認其與被掛靠人之間仍有其他承包工程的工程款未付清的情況下，掛靠施工的實際施工人是否可以向發包人主張權利？筆者認這在這種情況下，應由發包方承擔舉證責任證明其所支付的工程款能確定是掛靠工程的工程款而不是與其他應付給被掛靠人的工程款相混同，否則應認定發包人未付清工程款，并判令發包人在其未付清的范圍內對實際施工人承擔清償責任。
2、被掛靠人與發包方工程款結算協議對掛靠人的約束力
被掛靠人未經掛靠人（實際施工人）同意，基于其與發包人之間的施工合同，擅自與發包人達成結算工程款的協議，如果被掛靠人結算的工程款明顯過低，掛靠人作為實際施工人能否不承認該結算協議對其具有約束力，能否要求對工程造價進行重新鑒定？筆者認為在存在掛靠施工事實的情況下，發包人與被掛靠人之間所訂立的施工合同無效，掛靠人與被掛靠人之間所訂立的合同也無效，被掛靠人無權不經實際施工人的同意與發包人擅自達成結算工程款的協議，更無權放棄關于工程款的債權。被掛靠人與發包人簽訂的結算工程款的協議無效，對作為實際施工人的掛靠人沒有約束力，掛靠人有權以實際施工人的身份主張依據合同或通過司法鑒定重新確定應付工程款的總額。
（二）、掛靠人結算工程款的取費標準
關于掛靠人作為實際施工人訴被掛靠人、發包人索要工程款的案件中，掛靠人應以合同為依據還是以自己的建筑資質等級為依據主張工程款總額一直存有爭議。如前所述，省高院有判例中明確：實際施工人在所施工的工程質量合格的情況下，有權主張依合同的約定的工程款的計算方式和取費等級來進行工程款的結算和造價鑒定。
（三）、法院不收繳管理費時相當于管理費部分的工程款的歸屬
依據司法解釋第四條的規定，對于掛靠施工中約定的掛靠人應向被掛靠人交納的管理費，因掛靠施工所簽訂的建筑施工合同無效，法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。即法院可以收繳被掛靠人收取的管理費。司法解釋規定的是法院可以收繳，言外之意是法院也可以不收繳管理費，在法院不收繳管理費，尤其是在法院不收繳約定的管理費的情況下，掛靠合同中所約定的管理費如何處理？該部分規定是也無效按有效處理？還是按雙方的過錯分擔？還是不予以考慮？
省高院在具體個案的判決中認為：在掛靠施工所基于的非法分包或轉包合同無效的情況下，被掛靠的單位無權收取管理費。即該部分利益實際上被判決歸屬于了實際施工人。
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