[ 劉成江 ]——(2008-6-22) / 已閱38891次
結束語
致謝
參考文獻
序 言
“合伙也許是人類群體本能最古老的表現形式”，《漢穆拉比法典》第99條規定：“某人按合伙方式將銀子交給他人，則以后不論盈虧，他們在神前平均攤分。”這是早期的一種合伙關系。隨著商業貿易的發展，在我國民商法中，合伙主要是指由二人以上根據共同協議而組成的營利性非法人組織，但是在商業實踐中我們知道合伙并不僅僅是普通合伙這一形式，還包括有限合伙。
在我國市場經濟發展逐步成熟的今天，應當賦予有限合伙以一席之地。因此，本文著重從有限合伙的概述、有限合伙價值的分析、有限合伙與其他經濟組織的比較以及我國確立有限合伙的必要性和可行性，我國確立有限合伙制度的立法構想這五個方面進行了膚淺的分析。我國有必要將有限合伙納入法律調整的范疇。法律的功能不在于創設一種新型的社會關系，而在于對既存社會關系進行調整，以實現趨利避害，雖然我國法律并沒有明文規定有限合伙制度，但是事實上這種合伙制度早已在我國的商業形式中存在了，并且具有相當的積極作用，所以我國法律不應將其拒之門外。
由于本人常識和所掌握的資料有限，注定本文的缺點和疏漏在所難免，在此敬請老師批評指正。
一、有限合伙概述
（一）有限合伙起源
有限合伙產生于十一世紀，其最早被成為康曼達，康曼達是11世紀晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其它地方逐漸被使用。康曼達最早的前身可能是穆斯林的一種商業慣例。在北意大利和阿爾卑斯山的那一邊，康曼達可能在11世紀被作為一種借貸契約開始的，但它很快發展成為一種經營—通常來回航行于中東、非洲或者西班牙之間的一種合伙協議。大約在15到16世紀，康曼達契約已發展成為一種定期和不定期的關系。持有大量資金的人向商業投資，并且僅以投資額為限對此商業的債務承擔有限責任，同時他也不參加經營，而沒有大量的資金去投資的人則作為該商業的管理者，從事經營，并以個人財產對經營所欠債務承擔無限連帶責任。由此可見，康曼達組織實際上是借貸與合作的交結。隨著時間的推移，康曼達又逐漸發展到陸上貿易，最終演變成為法國的兩合公司。15世紀后有限合伙快速發展，并且逐漸由一種臨時性的合同關系演變為一種穩定的融資組織，在當時，有限合伙已成為大量的、普遍的，占主導地位的經濟組織形式。 19世紀后，伴隨著有限責任公司的誕生，盡管這一時期公司取代有限合伙成為主流的企業模式，有限合伙仍不失為一種重要的企業模式，在經濟生活中發揮著主要企業模式不可替代的作用，也正是19世紀以后，各國才開始將其納入法制軌道進行規范。
在現代，隨著經濟與科技的發展，有限合伙同普通合伙一樣正體現多樣化的形態，以適應人們建立商業時多樣化的需求，從而使這一古老的商業形態煥發出新的生機。
（二）有限合伙概念
英美法將有限合伙和兩合公司一起統稱為有限合伙。英國在1907年頒布了有限合伙法。而在美國更是在頒布了統一合伙法之后，又在1916年頒布了統一有限合伙法，并在1976年、1985年兩次修正。根據美國統一有限合伙法的規定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或兩個以上的人組成的合伙，其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或一個以上的有限合伙人，這與德國商法典的有限合伙的概念是基本相同的。而法國民法典中最初是沒有有限合伙概念的，而只有隱名合伙的規定。1978年修改后的法國民法典專門制定了一章“隱名合伙”，隱名合伙人以出資額為限對合伙的債務承擔有限責任。而德國商法典則依次規定了普通商業合伙、有限合伙和隱名合伙。根據德國商法典第171條、172條的規定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人，隱名合伙則是作為隱名合伙人的出資者與商業企業之間的一種契約，根據該契約，隱名合伙人負責向企業提供一定數額的資金，并相應的參與企業的盈利分配，分擔企業的虧損，并且無須登記[1]。而有限責任合伙人則在其出資的范圍內對合伙的債權人承擔責任，
我們認為可以給有限合伙這樣定義:有限合伙是由一個以上經營合伙事務的普通合伙人和一個以上不控制合伙事務的有限合伙人，并且有限合伙人只對自己出資承擔有限責任的合伙組織。
（三） 有限合伙的特征
有限合伙是從一般合伙發展而來的，但它有著明顯區別于一般合伙的特征：
1、有限合伙是合伙的一種，不具備法人資格，對外在整體上仍承擔無限連帶責任，僅僅是在其內部對承擔責任的合伙人進行了分類，有限合伙人承擔有限責任，普通合伙人承擔無限責任。
2、其內部設置了一種與普通合伙制有根本區別的兩類法律責任：有限合伙人僅投入資金、并僅以其出資為限承擔合伙的債務，對合伙債務僅負有限責任，而普通合伙人除投入資金外并要負責合伙事務的經營管理、對合伙債務承擔無限連帶責任。
3、有限合伙人必須以金錢或其他財產出資，不得以勞務或信用出資，只要經全體合伙人同意，他就可以將自己的股份轉讓；普通合伙人出資形式較為靈活，而且出資比例可以較小，如它可以只是象征性地投入1％注冊資本，而有限合伙人投入99％的注冊資本 [2]。
4、有限合伙人的死亡、破產不影響合伙的存在，不產生終止合伙的效果；而普通合伙人的死亡和退出，除非合伙協議另有規定，合伙即告終止。
5、有限合伙兼具人合性與資合性，且偏重于人合性。有限合伙集普通合伙的人合性與有限責任公司的資合性于一身，它是由人合與資合兩種因素有機結合而成的一種合伙形式, 糾其屬性更側重于人合性。
二、有限合伙的價值分析
（一） 有限合伙的法律價值分析
有限合伙制度之所以能在當今時代存在，并具有旺盛的生命力，主要是由于其本身具有獨特的法律制度價值。
1、獨特的出資制度
各國有限合伙法一般都規定了有限合伙合伙人的出資形式，認為他們的出資可以由各類財產組成，但就可否以勞務出資有不同的認識。在德國，就有限合伙人以其勞務出資的可能性進行了討論，在一定程度上普遍地承認：勞務的價值必須確定為一定量的金錢以決定出資人對第三人的責任。在英國、法國，有限合伙人的出資可以為現金或其他財產而不可以是勞務。在美國，1916年法規定的合伙人的出資形式只有兩種：一是現金，二是其他財產即實物，明確排除了勞務作為一種合法的出資形式。[3]而在其后的新法中，在出資形式方面對舊法作了重大的修改。新法規定：合伙人對有限合伙的出資可以采用現金、其他財產或已經提供的勞務的形式，也可以用期票或承諾交付現金或財產或履行勞務的形式。[4]可見，新法不僅承認現金與其他形式的財產出資，也承認已經提供的勞務形式的出資，從而大大增加了合伙的出資形式。
2、獨特的責任制度
有限合伙的最大法律特征就在于責任的混合制，它具有的無限責任與有限責任并存的構架，吸收了普通合伙與公司的優點，真正體現有限權利有限風險。[5]有限合伙的有限責任形式將投資者風險控制在投資額范圍內，又可以獲得預期回報，有利于鼓勵那些只習慣于儲蓄存款的人們選擇效益好的企業進行投資，有利于資金緊張的中小企業增加資本，從事生產或擴大再生產，同時有限責任的存在又在一定程度上緩解了普通合伙人缺少資金的問題，使企業更具安全感和穩定感，從而使有限合伙能較長時期地存續；雖然有限合伙的無限責任形式加重了普通合伙人的財務負擔，但同時卻又可以激勵普通合伙人，將投資風險轉化為競爭的動力并促使有限合伙積極有效地運作。[6]有限合伙的這些特點是單一責任制的普通合伙或公司不能同時具備的，這也是有限合伙歷經百年不衰的關鍵所在。
3、獨特的分配制度
有限合伙既摒棄了普通合伙盈利依照各個協議約定的比例分配的辦法又揚棄了公司制完全按照股份比例分配辦法，而采取獨特的相對固定比例的分配辦法。按有限合伙協議通常的慣例，有限合伙人作為真正的投資者可分享80%的盈利；普通合伙人作為管理者可分享20%的盈利。[7]這是對分配制度的重大革新，既肯定了貨幣資本和人力資本在企業運作中的各自的職能和作用，又照顧到投資者和管理者各自的責任和利益。由于普通合伙人在企業經營中的特殊地位和作用及其承擔的責任，其20%的盈利分享比例相較于其1%的出資來說，對其收益實施了明顯傾斜的激勵機制，以滿足其利益偏好，激發其內在動力。
（二）有限合伙的經濟價值分析
有限合伙具有普通合伙和公司所不具備的優點，在西方國家早已被廣泛應用，發揮其獨特的經濟價值。我國現階段正處于市場經濟發展時期，如果能夠引進有限合伙這一制度，將會對我國經濟的發展起到及大的推動作用。
1、有限合伙制度建立符合社會主義市場經濟體制要求的市場主體的需要。
我國正處于向市場經濟體制轉軌時期，我國實行市場經濟體制離不開市場主體的參與。我國傳統上屬于大陸法系國家，傳統大陸法系國家一般規定四種公司類型：即有限責公司、股份有限公司、無限公司和兩合公司。而我國《公司法》只規定了有限責任公司和股份有限公司兩種形式。雖然法律對其他公司形式未作規定，但是這并不意味著我們就不能設立。我們可以在實踐中進行摸索，當必要時再對公司法進行補充。在市場經濟運作過程中，作為實行無限連帶責任和有限責任相結合，普通合伙人參加合伙管理，有限合伙人不參加經營，出資者得保持緊密人身信任關系的有限合伙企業形式，不僅為商業經營活動所必需，而目也是市場主體立法所必須予以承認和調整的。
2、有限合伙協議的靈活性可以解除法律對企業行為的許多限制性規定。
如果采用公司形式就必須考慮到公司法中的限制性規定。例如出資的方式、出資比例的限制、技術出資的價值估算、最低注冊資本限額，股息紅利的分配等都必須適用公司法的強制性規定，不得通過協議加以變通或排除適用等等。但是，如果采用有限合伙的形式則可以避免此些種種。這就使有限合伙具有相當的靈活性，更適于投資者對于合伙中權利和義務的不同需求，可以更多體現出任意性特點。
有限合伙協議的靈活性方便了投資者按照自己的意愿安排合伙事務。因此，如果是采用有限合伙的形式，各合伙人的出資方式和比例可以在合同中自行約定。擁有技術成果的人可以以技術成果出資且不受出資比例限制；有富余資金又無心經營的人，可以僅僅提供資金而不承擔經營管理的責任，且可以在合同中約定與出資比例不同的損益分配比例；一無所有但精通經營之道的人士也可以以自己的管理才能出資；此外土地使用權、工業產權、非專利技術出資合伙人可以自由約定出資比例。使得資金、資產、資源與技術、管勞務等諸要素的擁有者，基于自己的意志通過有限合伙合同以無限責任和有限責任兩種形式協調地組成一個整體，互相取長補短、優勢互補，以實現社會資源的最佳配置和最佳的經濟效益。
3、有限合伙有利于中小企業發展
有限合伙有利于中小企業的發展，如：不須履行公司法所規定的設立公司須遵循的嚴格程序，省物、省時、省力；稅收方面有些國家甚至規定了有限合伙在納稅上的優勢。如德、美等國家規定，合伙本身不需要交納所得稅，這正是六、七十年代有限合伙在美國空前發展，甚至被廣泛運用于一些大型跨國投資的原因。我國從鼓勵投資的角度出發，也可考慮在引入有限合伙制度時，在稅收方面與其他組織形式區別對待。[8]
自1978年改革開放以來，我國中小企業也有了長足的發展，在800多萬家企業中，中小企業占企業總數的99%，在我國工業總產值中，中小企業的產值就占了69%。職工人數占全國職工總人數的75%，出口額在出口總額中也占有很大比重。[9]正是由于中小企業在國民經濟中的重要作用，我國已將大力發展和壯大中小企業作為發展國民經濟的一項重要方針。
在我國經濟要素市場特別是資本市場還比較脆弱、融資渠道單一的情況下，有限合伙是解決我國中小企業資金短缺問題的有效方式。有限合伙可以使資金供應者與資金需求者達到資金在供求間的直接融通，減少了投資的中間環節，增加了投資的透明度，克服了其他融資方式的缺陷，使中小企業能夠在短期內吸收大量資金，增加資本含量，另外，企業在利用吸收到的資金從事生產經營獲得利益的同時，也使出資人獲取投資收益的要求得到了滿足。
三、有限合伙與其他經濟組織之比較
（一） 有限合伙與普通合伙的比較
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