[ 杜向前 ]——(2009-1-26) / 已閱59002次
針對大韓律師協會的上述反對意見，韓女性團體對此持強烈反對立場。由韓國性暴力咨詢所、韓國女性團體聯合、韓國女性民友會、韓國女性的電話聯合組成的“女性人權法連帶”及全國130多個性暴力咨詢所組成的全國性暴力咨詢所、保護設施協議會2005年8月21日發表聲明反對大韓律師協會的主張。
女性團體稱與普通犯罪不同，性暴力犯罪的調查和審判過程對受害者造成的第2次傷害是一個非常嚴重問題。性暴力犯罪案件調查技巧的研究開發和調查審判專職制度的引入有助于對受害者的人權保護和法律判斷的公正性及可信度的提高。[22]
四、釜山地方法院成立“強奸罪”判決爭議
針對2009年1月16日釜山法院作出的韓國內首例婚內“強奸罪”名成立判決，夫妻間是否能成立強奸罪的相關爭議再次引起韓國社會及學界關注。釜山地方法院第五刑事部對用兇器威脅菲律賓籍妻子(25歲)與自己發生性關系的林某以強奸罪成立判處有期徒刑2年6個月，緩刑3年。
釜山地方法院在2009年1月16日作出的強奸罪成立的判決依據，由以下要素構成：強奸罪保護的法益是“性的自主決定權”、強奸罪中的“婦女”包括“婚姻關系中的婦女”、嚴重的性暴力行為。概而言之，韓司法實務對夫妻是否成立強奸罪的基本立場是：以暴力脅迫或威脅等嚴重的暴力行為侵犯婦女的性自主決定權的行為，依法成立強奸罪。
韓互聯網法律新聞網2009年1月19日以32名韓國刑法學界學者為對象實施了緊急電話調查。調查結果顯示，有25名學者(占被調查人數的78.1%)對釜山法院此次判決持贊成態度，持反對立場的教授只有7名，占被調查人數的21.9%。[23]
贊成論者和反對論者的主要觀點如下。從整體上來看，韓國內學界及社會對夫妻之間可以成立強奸罪持肯定性立場。
(一)贊成論者的主要觀點
1、贊成者認為考慮到女性人格權和性的自主決定權，夫妻之間發生強制性性行為當然屬于強奸罪處罰對象。[24]
2、贊成者認為“法律不應介入家庭生活”的觀念屬于傳統的不適應時代的舊觀念，為保護女性的“性自主決定權”，當然有必要認定能夠成立強奸罪。[25]
3、贊成者認為經濟合作組織(OECD)會員國(日本除外)大都對夫妻之間可以成立強奸罪予以認可；聯合國人權委員會1999年也對韓國不予認可夫妻之間強制性行為為強奸行為的做法表示擔憂。就是說對夫妻之間的暴力性行為不予處罰是過時的思維，夫妻間暴力性行為問題已經不再是夫妻間的私生活問題了。[26]
4、贊成者認為，法律保護對妻子實施的暴力行為，那么比暴力行為更為嚴重的強制性侵犯行為反倒不能受法律保護嗎？傳統強奸罪是以保護女性的“貞操”而制定的，但現在更傾向于保護女性的“性自主決定權”。[27]
5、贊成論者認為，現行法律并未明確否認強奸罪的客體“婦女”不包括妻子等“婚姻中的婦女”。而且強奸罪的保護法益“性的自主決定權”并未因為是“婚姻中的性關系”而不予保護。但部分教授對此則持慎重立場，他們認為考慮到夫妻間的性關系的特殊性有必要對此作出限制性的解釋。[28]
6、贊成論者認為，大法院1970年作出的“妻子對與其她女性同居的丈夫為對象提起通奸罪訴訟并提出離婚訴訟，后來夫妻雙方約定重新生活，即使丈夫使用暴力強行發生性行為亦不成立強奸罪”的判決是對“婚內強奸”罪成立的否認。但2009年1月16日釜山地方法院的此次判決是韓國內首次對“婚內強奸”罪成立的正面認定。[29]
7、贊成論者認為，雖然現行《刑法》規定強奸罪的客體是“婦女”，但沒有理由不把“妻子”包括在“婦女”概念內。強奸罪的保護法益已經從過去的“貞操”轉變為現今的“性的自主決定權”，這一說法已經成為主流觀點。侵犯“性的自主決定權”，自應成立強奸罪。[30]
8、贊成論者認為，《民法》上的“夫妻同居義務”只是適用于“正常的”夫妻性生活范疇，夫妻間的暴力和脅迫性的強制性生活符合強奸罪的構成要件。[31]
9、贊成論者認為，婚姻雖以正常的“性生活”為前提，但這并不意味著擁有任何時候均可要求配偶對方提供性生活的權利。即使是擁有這樣的權利，但以非法方法強行要求則是不合法的。[32]
10、贊成論者認為，大法院判決雖然否認成立“婚內強奸”罪，但隨著時代條件的變化，立場也應有所調整變化。“婚內強奸”罪也必將隨著時代潮流而被法律和社會認可。[33]
11、贊成論者認為，基于夫妻特別關系而產生的權利和義務非常抽象，但“性自主決定權”依據現行《憲法》屬于可以明確推導出的權利，“性自主決定權”與從“同居義務”中產生出來的“性生活”義務相比更具優先性，因此即使是夫妻之間也不能侵犯“性自主決定權”。[34]
12、贊成論者認為，韓國社會傳統是“家父長家族共同體以男性為中心”的暴力性威權主義結構，這種深植人心的不平等結構應予改變，“婚內強奸”罪的成立是“男女平等”觀念的體現。[35]
13、贊成論者認為，國家對“婚內強奸”的介入不是為了破壞婚姻關系，而“婚內強奸”行為本身已經破壞了夫妻關系，國家的介入只不過是國家對夫妻之間發生的性暴力事態對國家憲法理念和正義觀念的違背進行的事后彌補。
因此，那種認為即使丈夫對妻子“性”的為所欲為仍可免責的舊思維和想法已經成為“權利意識平等”普及的文明時代不不能容忍的糟粕。因此，有必要滌除意識中留存的不合時宜的舊觀念，韓國社會應能發展到可以吸納有關夫妻倫理的新觀念的成熟社會新階段。[36]
此外，有部分學者雖然對“婚內強奸”罪的成立持贊成態度，但仍表示對此應予慎重考慮。把“婚姻中的婦女” 排除在強奸罪的客體之外是不符合文理解釋的，但如果考慮到夫妻間性關系的隱密性和特殊性特點，有必要進行限制解釋。即使認定“婚內強奸”罪成立，也應局限適用于離婚訴訟或分居情形下的夫妻關系。[37]
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