[ 張衛平 ]——(2002-6-8) / 已閱45683次
義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的
內含，沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置，才導致在一段時期里。理論上存在法院也有舉證責任
的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識，新民事訴訟法也將過去民事訴訟法（試行）
規定的，人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據的內容（試行第56條第2款）改
為人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據（民事訴訟法第64條）。但仍然是不徹底
的，這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當
調查收集”這樣的內容，為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由我量的余地，不僅使約束性辯論
原則不能貫徹，并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突，最終使舉證責任制度的運
行或理論的整合存在障礙和缺陷（在立法中，過多的為職權行使留有自由裁量余地，以便體現法律規定
的靈活性的作法，往往給該規范的實際運用造成困難，這是今后立法中應當注意的問題）。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合
和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如，訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標
的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調．后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架
實行轉化，則與此相適應，與原有體系適應的理論也要相應地予以調整，否則將與轉化后或轉化中的體
系理念框架發生沖突，使體系內部發生紊亂無序。如上述所言，我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重
塑以當事人主義為基本理念的理論體系，并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為
基本指導原則，那么，體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如，民事訴訟法律關系理
論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整，在原有的這些理論中，職
權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論，即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申
清，法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序，這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕
對理念為指導的，體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟
理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架，但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇
聯，并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪，使我國的民事訴訟理論體系先天
具有其不完整性。例如，我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念，但卻沒有當事人適格（正當當事人）
的理論作為其概念的存在基礎，在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當
事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個
民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如，判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分，
相應的，有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論
中，判決理論無疑是一塊空白，盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述，但尚未形成理論體系，尤其
不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論，又使我國的判決理論嚴重殘缺。例
如，由于沒有既判力的概念和理論，致使在我國的理論和實務中，無法認識到判決一旦生效，為什么在一
般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決．在我國目前關于判決效力的理論中，僅以判決的排除性、
不可爭議性和執行性的“三位論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其
實在原被移植的民事訴訟理論體系中，既判大理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然，既判力理論有
人為復雜化的弊端，但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講，如果拋棄既判力的概念和理論，無
疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣，其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、起訴、一事不再理原則、辯
論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系，可以說沒有既判力概念和理論，上述制度和理
論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時，應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架
的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系。明顯區別于
以經驗實證為特征的英美法系，該體系由一系列彼
此相關成邏輯排列的理論矩陣構成，這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工，已經自成一個系統．在
移植或借鑒該體系的任何理論時，都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體
系的移植過程中，也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后，在我國民事訴訟
理論體系的發展和完善過程中，對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理
論為主，借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”，而不易產生排斥性。大陸法系各
國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序住公正的傾向，會令人覺得難以理解，但這卻是事
實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的，但有一點可以肯定，將實體性公正和程序性公正的關系絕對
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