[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱29562次
刑罰進化論綱(二）
尹振國
第二部分 刑罰的起源與進化
一、刑罰的起源
“要想深刻地理解一種規矩或一種制度，一種法律準則或一種道德準則，就必須盡可能地揭示出它的最初起源；因為在其現實和過去之間，存在著密不可分的關聯。”[15] 所謂源是事物的起源和根本,刑罰的起源是指刑罰從何而來，刑罰是怎樣產生的.還未形成定論。我們不能重現歷史，只能根據現存的歷史文獻和實物來推測歷史。我們理解刑罰不僅要看它的現實意義，還要尋找它的起源，雖然這是很困難的，不過還是有很多學者做了嘗試，而且不乏真知灼見。
公元前二十一世紀，我國進入了第一個階級社會——夏朝，根據史書記載：“夏有亂政，而作禹刑。”多年來，禹刑一直被法制史專家認為是中國乃至是世界上最早的刑罰。但最近的考古工作者發掘出堯舜時期的古城，將國家的起源大大提前了，刑罰的起源時間問題也隨之提前。[16] 關于刑罰何時產生的問題，限于篇幅，這里不作討論，本文著重研究刑罰的起源或者原初狀態。
(一) 西方關于刑罰起源的觀點：
1、社會契約說
該觀點認為，刑罰產生于人們之間訂立的社會契約。為了獲取更大的自由，人們通過社會契約讓渡出自己的一部分權利，交給社會，當人們犯罪時，作為社會的最高組織形式——國家，就對犯罪進行刑事處罰，剝奪其以契約的方式割讓給社會的一部分權利。正如貝卡利亞所說：“原始人類，本屬戰爭狀態，只因為人們后來都厭惡戰爭而向往和平，才各自就天賦自由之權利中，割讓一部分，以契約的方式交給他人（即主權者），并讓其承擔保護職責。于是，主權者對違反契約者有了刑罰之權。”[17]
2、刑罰源于神說
與中國歷史上曾出現過的刑源于天說相似，在外國歷史上也曾出現過刑罰源于神說的觀點。如：古希伯萊最初的法典即《摩西法典》包含著刑罰的規定，而根據有關的記載，《摩西法典》不是人為法，而是神法，其源于耶和華神降世后授予摩西的刻在石板上的《十戒》。由此可知，在希伯萊人看來，刑罰源于耶和華神之手。又如《漢謨拉比法典》序言中宣稱該法典的制定者漢謨拉比自稱是太陽神的后裔，是眾神之王。[18] 顯然，漢謨拉比是在宣稱其刑罰權是神授予他的。同樣，古印度的《摩奴法典》中也含有某些關于刑罰的規定。而該法典的第一、二章具體描述了該法典是在自在神摩奴主持下創制的并竭力渲染婆羅門教徒學習的宗教法所蘊含的規范的神圣性。[19] 很顯然，按該法典的主張，古印度的刑罰也是神的產物。
3、原罪說
原罪說源于《圣經》里的宗教故事，是說人類的祖先犯了錯，人類的后代都要受到上帝的懲罰，所以每個人從一生下來就是有罪的。奧古斯丁認為，人類的祖先犯了罪，留在人間生活是接受上帝的懲罰。[20]
4、復仇說
認為刑罰是從原始社會的復仇習慣演化而來的。“刑罰產生于復仇，被醇化的復仇就是刑罰。”[21] 復仇是人的一種本性，也是動物的一種本性，其構成原始人類復仇習慣的動因，與此相適應，在關于刑罰是由復仇習慣演化而來的主張中，必然或明或暗地蘊含著滿足人類本能的復仇欲望是刑罰之所以產生的動因。
所謂的復仇，即是以被害之狀態，還諸侵害者之自身或其家族，私人權利遭到侵害，出于自救，有復仇的習俗，通行于族與族之間。至于族之內部，則由族長實施制裁，不許私人相互報仇。復仇作為原始刑罰的表現形式，等同于與外族斗爭或團體之間的械斗。馬克思指出：“刑罰不外是社會對付違反它的生存條件（不管是些什么條件）的行為的一種自衛手段。李斯特也曾說：“那種認為刑罰起源于表現復仇的某個個人生存本能的觀點應該更正。血親復仇已經不再是個人的反應，而是作為法律和社會的反應，是對破壞社會共同利益的反應，起初的刑罰只是對反社會行為的社會性反應（自我維護）。”
5、社會自衛反應說
此說認為，刑罰起源于社會防衛的需要。因此刑罰史的起點和人類共同生活的起點是一致的，也就是說自從有了社會就開始有了刑罰，只要有社會的存在，刑罰就必然存在。防衛社會說認為刑罰是永恒的。馬克思指出：“刑罰不外是社會對付違反它的生存條件（不論是些什么條件）的行為的一種自衛手段。”
6、刑罰源于維護社會秩序需要說
此說認為，刑罰是為了維護社會秩序而產生和發展的。此說的典型代表人物是邊沁和龍勃羅梭。邊沁認為：“社會秩序，端賴國家維持，國家為維持社會秩序計，所以有行使刑罰之必要。” [22]龍勃羅梭認為：“社會為物，受進化論之支配，是則社會為己身進化起見，對于侵犯其生存之犯罪人，有壓抑之必要，刑罰權即從此必要而生。” [23]
7、刑罰產生于禁忌
遠古時代，由于人類尚處于蒙昧狀態，生產力低下，智識未開，人們在長期共同生活過程中，經過世代人的共同經驗，發現某些不可為之的行為，如血親通婚等，有礙于氏族的共同利益，因而予以禁止。違反者，將受到懲罰。進入文明時代，又將違背社會生存條件的行為規定為犯罪，并予以刑罰處罰。法國社會學家涂爾干認為，罪行僅僅是指集體意識所禁止的行為。[24]
8、刑罰源于國家說（階級斗爭說）
該說認為刑罰起源于國家。國家說是馬克思的階級分析理論的觀點。根據馬克思主義的階級分析理論，國家是私有制和階級出現后的產物，作為國家意志的表現形式的法律，當然也是在國家出現后才有的，刑罰作為一種階級統治的工具，在階級國家出現后才有的。因此，原始社會沒有刑罰，當時所存在的對違反氏族部落的懲罰行為只是一種氏族習慣。只有進入奴隸社會以后，出現了奴隸制國家，才有了刑罰。國家說認為刑罰起源于國家，也必然會隨著國家的滅亡而滅亡。
(二) 中國史學家和法學界關于刑罰起源的學說
1、刑罰源于天
刑罰是上天的意志，人間的帝王只是代天行罰，這是古代統治者施行刑罰的理論依據。在中國歷史上，這確是對刑罰產生原因的一種最古老的解釋。有關“刑”之記載最為豐富和最為古老的史籍之一《尚書》，即多次表述著刑源于天。如《皋陶謨》上說：“天工人其代之”，《甘誓》稱：“天用剿絕其命，今予帷恭行天之罰。”，《孔傳》載曰：“民所判者天討之。”
2、刑創自苗裔
認為苗族是中國最先創設刑罰的民族，《尚書•呂刑》記載三苗之君的苛酷刑罰,曰:“苗民弗用靈,制以刑,惟作五虐之刑曰法。”
3、刑起于兵
該說是從刑罰適用的領域而言的，強調刑罰最早是從軍事領域走向社會的，或者說刑罰是因戰爭的需要而啟動的。中國古代確實有兵刑不分的情況，《漢書.刑法志》有言：“黃帝以兵定天下，此刑之大者也。”“圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑；大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀具，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲”，直接把軍事討伐當作重刑適用。史書上多有刑起于兵的記載。《遼史.刑法志》上說，“刑者也，始于兵而終于禮者也。”可以說戰爭孕育了刑罰，或者說刑罰最早的用武之地是在金戈鐵馬的戰場上，至少是在中國是有相當依據的。
4、刑罰為定分止爭說
該說認為，刑罰之所以產生，是為了確立上下貴賤之名分，避免爭奪，這是中國歷史上為數不少的思想家的主張。儒家代表荀子和法家代表韓非、商鞅均持此說。商鞅說：“古者未有君臣上下之時，民亂而不治。是以圣人列貴賤，制爵秩，立名號，以制君臣上下之義。…… 民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。”[25] 韓非認為，“古者，丈夫不耕，草木之實足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養足，人民少而財有余，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多,子又有五子,大父未死而有二十五孫,是以人民眾而貨財寡,事力勞而供養薄,故民爭,雖倍賞累罰而不免於亂……是以古之易財，非仁也，財多也。今多爭奪，非鄙也，財寡也。輕辭天子，非高也，勢薄也，重爭土橐，非下也，權重也。故圣人議多少、論薄厚為之政，故薄罰不為慈，誅嚴不為戾，稱俗而行也。”[26] 荀子指出：“物不能詹則必爭，爭則必亂,亂則窮矣。先王惡其亂也,故制禮義以分之,使有貧福貴賤之等。” [27]
5、刑罰源于刑事政策
很難想象，刑罰如果不是為了防止犯罪，刑罰存在的意義何在？國內有的學者認為，刑罰源起于犯罪或刑罰源起于止爭和人性惡都是非常有道理的。犯罪防治對策對于社會共同生活來說是必不可少的，因此可以說刑事政策在人類社會生活的起始之初便已存在；刑罰最初即源起于刑事政策 。[28] 但是冤冤相報往往會導致更大的沖突的發生，隨著社會的發展，尤其是經濟得到長足的發展后，人類文明的程度在不斷地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罰逐漸地變為公法的內容。雖然，從刑罰的內容上看仍然以同害復仇為主。但是刑罰權已經由私人或組織轉向國家，由國家統一來適用刑罰以避免冤冤相報的惡性循環。
6、我國法學界的主導觀點
我國刑法學界和史學界對刑罰起源的認識，占主導地位的觀點有兩種，一種是從蘇聯，也就是馬克思主義的階級分析方法得出的結論，認為刑罰是階級出現后，作為階級統治的工具而出現的，是由社會物質生活方式所決定的。另一種觀點認為刑罰起源于復仇，原始的同態復仇和血親復仇是刑罰的原初形式。
(三) 對中西關于刑罰起源觀點的評述
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