[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱29605次
刑罰源于天說或者源于神說在歷史上產生有其必然性，因為遠古時代，人的力量弱小，人們常常設想在人和自然之上存在著某種超自然的力量——神或者天。由此，人們形成了對天或對神的崇拜。基于這種崇拜，人們把自然現象和社會現象歸因于神或天的安排。在今天看來，刑罰源于天或者神的觀點是不具有科學性的，它不是刑罰起源的合理解釋（原罪說和上述觀點類似，不再贅述）。
根據刑罰起源于社會契約，刑罰是社會契約的產物。關于“社會契約”一說，源于盧梭的《社會契約論》。盧梭提供的整個理論似乎是可以自圓其說的，也就是說按照他的理論思路的話，我們可以推導出和他一樣的結論。但是其前提是，我們必須認為盧梭提出的假設或者前提為真，因為“任何從錯誤的前提推導出的結論，其正確性都是值得懷疑的。”但是，盧梭的那些假設是否能遂人愿呢，或者說其足以說服我們并使我們相信他的假設是正確的呢？只要我們認真地去想想，我們就會發現盧梭的前提的正確性與否之論證存在著許多困難。人民在什么時候、什么地點、以何種方式達成了所謂的社會契約無法得到證明。當時人類社會居住本身的分散、交通的不便利都使得以那樣一種全社會的公意達成契約成為不可能實現的行為。因此，盧梭的理論是有缺陷的。他在邏輯上的嚴密并不能彌補他前提的可能性錯誤的不足。由此，我們也不能從社會契約論中找到刑罰起源的合理解釋。
刑罰源于定分止爭說和刑罰源于維護社會秩序說（或者社會方瑋說）本質上是相同的。刑罰源于定分止爭，與其說是對刑罰起源的揭示，還不如說是對刑罰功能和目的的抽象。因為該說立足于社會需要解釋刑罰起源，它只是證明了刑罰存在的依據和正當性，并沒有具體說明最先出現刑罰的原因，也沒有事實依據作為佐證。在《現代漢語詞典》里起源的含義有兩個：一是開始發生；二是事物產生的根源。可見，刑罰源于定分止爭說并沒有闡述刑罰產生的根源。因此，該說難以解釋刑罰的起源。
刑罰源于復仇說，是具有合理性的學說。因為一方面，眾多國家早期法律中有關刑罰的規定帶有明顯的報復或者復仇色彩，如古巴比倫的《漢謨拉比法典》規定，對傷害他人眼睛、折斷他人骨頭、擊落他人牙齒的自由民，應分別處以傷害其眼、折斷其骨、擊落其齒的刑罰。顯然，傷眼、折骨與擊齒作為刑罰，只不過是對犯罪的同害報復。還有一些人類早期的刑事立法和司法實踐足以證明復仇是這些國家的刑罰賴以產生的原因，刑罰源于復仇是一種以史為據的結論；另一方面，復仇是人（甚至動物）之皆有的一種本能，這也是合乎人性的，因個人復仇需要而產生作為公共報復手段的刑罰，是一種合乎邏輯的結論。根據西方人類學家對近現代既有的原始部落人類群體的研究和考察發現，在所有的原始部落中，無不存在著復仇的現象。只是復仇的對象、程度和復仇的原因各不相同而已。[29] 又，刑罰的本質即是懲罰，無論是通過私人復仇，還是通過國家復仇，皆是通過復仇的方式對犯罪人進行懲罰。當然，人類早期以私人復仇或者部落復仇作為懲罰“犯罪”[30] 的主要方式，只是到了后來，為了避免復仇的反復和私人復仇的諸多弊端而由代表公共意志的國家來行使刑罰權對犯罪科以刑罰，這樣真正意義上的刑罰就出現了。如古巴比倫的《漢謨拉比法典》規定有類似于同態復仇的條款；其后如日爾曼時期的查理大帝即曾頒布禁令嚴禁對殺人者實行同態復仇，要求急速進行和解，并急速向被害者的家屬給予適當的賠償 實行“贖罪金”制，同時要求向國王或領主繳納罰金，叫做“和平金”[31] 刑罰起源于兵說，是對中國古代刑罰產生的原因較為合理的解釋。[32] 中國在國家產生的過程中，曾經發生過諸多的大規模戰爭，如共工蚩尤之戰、黃帝炎帝之戰等等。傳說中的黃帝及其后裔經過52次大小征戰，方取得最后之勝利，也絕非后人杜撰。[33] 一方面，在戰爭中，損害對方的身體甚至是剝奪對方的生命是自然而然的事情。我們通常所說的刑，即墨劓刖等大都是在“部落征戰或與征戰相關環境中出現和使用的，最起碼和征戰有某種聯系”，在戰爭中，交戰雙方難免有俘虜，為了管束俘虜，不可避免地要制定相應的規范，以刑罰的手段予以懲罰和威懾，這些肉刑最初是對敵對部落的人施加的一種懲罰性措施；另一方面，既然有戰爭，便必然有約束軍隊的規范，因而存在制定具有刑罰性質的軍閥的必要，所謂“師生以律”。[34] 隨著時間的推移和氏族界限的消失，階級國家的誕生，肉刑就變成了國家刑罰的一種。“禹承堯命之后，自以德衷而制肉刑”，夏朝正式制定了五刑之后，刑罰的鋒芒也就指向了所有反抗統治者和破壞社會秩序的所有人，“德以予中國，刑以威四夷”，今人呂忠勉也說：“刑之始，蓋所以刑異族 ”，它自然帶有原始的痕跡。
刑罰產生于禁忌說也是有一定道理的，法國社會學家涂爾干認為，罪行僅僅是指集體意識所禁止的行為。據摩爾根的《古代社會》，古代氏族或部落內部違反自我約束紀律的行為，除了傷害外，還有諸如逾越對偶婚范圍而強行發生性行為，或部落亡叛行為，對于這些行為，對行為人多采用鞭撻、逐出部落等進行懲罰。由此也可以證明，刑罰的本質是對違反集體意識所禁止的行為的懲罰。
對于中國的刑罰產生苗裔，中國史書上有記載，《尚書•呂刑》記載三苗之君的苛酷刑罰,曰:“苗民弗用靈,制以刑,惟作五虐之刑曰法。“實指三苗率先擺脫了神權觀念的束縛，制定了以肉刑為中心的刑罰體系，建立了當時最完善的刑法。這在中國法的歷史上無疑是一項史無前例的創舉。” [35] 禹討伐三苗而將其“五虐之刑”推行于華夏部族。
刑罰源于階級斗爭的學說，不是對刑罰起源的原因的揭示，而是對“法是統治階級意志的體現，是統治階級維護自身的統治的手段的“法律本質”的套用。一方面，法的本質是什么和法的產生原因不是一回事，對法的本質的回答不能揭示法的產生原因；另一方面，由法是階級斗爭的工具推論法是階級斗爭的產物，缺乏實證依據。更為重要的是，這一結論不能用來解釋中國刑罰產生的歷史事實。如前所述，中國古代的刑罰產生于苗裔，而為華夏族所用，而中國階級的劃分和國家的產生直到夏朝才出現。將刑罰產生的原因歸結為階級斗爭，不符合事實。
(四) 幾個問題的說明
刑罰的起源與刑罰的本質和概念是不同的，刑罰的起源問題是刑罰產生的根源，刑罰起源回答的問題是刑罰來自于哪里？刑罰從哪里演變而來？刑罰的最初樣態是什么？刑罰的本質和概念回答的問題是，刑罰的本質屬性（內在規定性）究竟是什么，刑罰區別于其它事物的質是什么？
刑罰是刑法所規定的由國家司法機關專門適用于犯罪的用以剝奪或限制犯罪人之法益的懲罰手段；刑罰的本質是國家對犯罪人的懲罰。因而，我們對于法、刑法、刑罰的理解還是采納馬克思主義法學的觀點。
從以上的論述，我們可以發現，古代刑罰的概念和今天刑罰的概念是不同的，如果以今天刑罰的概念取代古代刑罰的概念，不僅是苛責古人，而且會得出以古推今的錯誤結論。為了論述的方便，我們將國家產生之前的“刑罰”作為國家產生之后刑罰的前身，自始自終刑罰是作為防治犯罪的方法而出現的，是犯罪的伴生物，沒有犯罪就沒有刑罰。犯罪的防治，對于社會來說，是必不可少的。歷史研究告訴我們，刑罰史的起始點與人類社會共同生活的起始點是一致的。”[36]
在階級國家產生之前，存在著刑罰的前身和萌芽，隨著社會的發展，尤其是經濟得到長足的發展后，人類文明的程度在不斷地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罰逐漸地變為公法的內容。雖然，從刑罰的內容上看仍然以同害復仇為主。但是刑罰權已經由私人或組織轉向國家，由國家統一來適用以避免冤冤相報的惡性循環。
事實上，刑罰是在人類社會發展過程中逐漸形成和發展起來的，其形成和發展，受諸多因素的影響。如刑罰是政治制度的組成部分，人具有主觀能動性，可以進行刑罰制度改革。應該指出的是，肯定刑罰是源于復仇、源于戰爭或者源于禁忌的產物并不具有普適性，因為社會生活是復雜的，遠古人類生活具有地域性和封閉性（人類改造自然的能力是不斷發展的），正如中國的刑罰起源于戰爭是一種合理的主張，但這一結論未必適用于外國的刑罰起源；刑罰源于復仇之說的合理性也可能只限于揭示某些國家刑罰起源的原因。因此，對刑罰起源的探究要根據具體的史實，對具體國家或地區進行具體分析，而不能一概論之。
二、刑罰的進化
(一) 刑罰進化的階段
刑罰的進化不是自然而然的，包含著人的智慧、人工選擇和調整。刑罰的進化也不是直線式的，不是一個形態的連貫和歷史的序列，而是各種形態表現為階段的序列。在賽維斯和薩林斯的進化觀中，進化是一種雙向性的活動：“一方面是提高專門化的適應性，這是適應水平的提高，即是特殊的進化；另一方面，則是一級一級由低級向高級的發展或進步。則是綜合水平的提高，即是一般進化。” [37]刑罰的進化是一般進化與特殊進化的統一，刑罰在進化的過程中，適應社會發展需要的刑罰形式被保留下來，刑罰逐漸由不成熟、野蠻、落后走向成熟、文明、人道。所謂刑罰的進化階段指的是，刑罰從產生到現在由不成熟到成熟、由野蠻到文明的發展階段。[38]
在刑罰史上，對刑罰的發展階段，大致有以下幾種分段法：
第一種是自然分段法，這種分段法和歷史年代的分段法類似，即把刑罰的發展階段分為太古刑罰、中古刑罰與近世刑罰（也可劃分為古代刑罰、近代刑罰、現代刑罰）。
第二種是政治分段法，此種方法以社會進化論為依據，將刑罰的發展階段劃分為奴隸社會的刑罰、封建社會的刑罰、資本主義社會的刑罰、社會主義社會的刑罰。
第三種是經濟分段法，這種方法按照人類物質生產的發展階段為依據，把刑罰的發展階段劃分為采集經濟時代的刑罰、狩獵經濟時代的刑罰、畜牧業經濟時代、農業經濟時代的刑罰、工業經濟時代的刑罰。
第四種是理性分段法，此種方法以不同歷史時期刑罰所追求的理性為依據，將刑罰劃分為復仇時代的刑罰、威懾時代的刑罰、博愛時代的刑罰和科學時代的刑罰四個階段。[39]
第一種劃分方法，顯然是從人類歷史演化的角度來對刑罰進行的劃分。但是人類歷史的演化過程與刑罰的進化過程并不是同步的。刑罰并不是隨著人類的產生而產生的，而是人類社會形成后，出現了用以懲罰犯罪的刑法，刑罰才隨之出現；中古時代的刑罰也與現代的刑罰在形式和內容上都存在著許多相似之處；而去太古、中古、近世，只是歷史年代自然演化的過程，并不能揭示刑罰由低級到高級、從不成熟到成熟、從野蠻到文明的發展歷程。因此，按歷史年代來劃分刑罰進化的歷史不妥當。
第二種劃分方法，是按照社會形態進化的順序來劃分刑罰進化的階段的。按照社會進化論的觀點，社會的發展確是由低級到高級、從落后到先進的過程。但是社會畢竟不是刑罰，刑罰只是社會上層建筑的一個方面，刑罰有這自己特殊的進化過程。如果以社會的進化形態來劃分刑罰的進化階段，其結果必然是使同一社會形態下的刑罰的不同進化形態的差異以及不同社會形態下的刑罰進化的共性被抹殺掉了，這樣就不能正確揭示刑罰進化的規律。例如以報復和威懾為目的的刑罰在奴隸社會和封建社會都是存在的，而今天資本主義和社會主義的刑罰，在形式和內容上來看，也很難說有什么差異，在社會主義產生以后，社會主義和資本主義就是共存的，事實上，社會主義國家移植了很多資本主義的法律制度。應該明確的是，有很多人類的精神文明成果，不單獨屬于哪一個社會，而是人類共有的。因此，按照社會進化的階段來劃分刑罰進化的階段也是不妥當的。
第三種劃分方法，以人類物質生產方式的階段劃分刑罰進化的階段存在著以社會發展形態劃分刑罰進化階段類似的問題。經濟基礎決定上層建筑，但是經濟基礎不會直接對刑罰制度的建立或者變革產生作用。上層建筑具有相對獨立性，刑罰的變革與社會物質生產方式的發展的關系不甚密切。選擇什么樣的刑罰制度，更多的是人類關于刑罰的認識發展的結果，即人類理性發展的結果，是各種刑罰思想互相競爭、磨合的結果。
第四種劃分方法，以人類理性的發展階段來劃分刑罰的進化階段。所謂理性，是多元的。在一些哲學家看來，理性具有多重含義，或是人的自我意識、精神和理智（存在論的）；或是人的認識及其能力（認識論的）；或是一種理想目標，評價尺度和道德良知（價值論的）。各個部門學科在討論其域內的“理性”時，恐怕無法忽視哲學上的釋義。[40]
社會學大師馬克斯.韋伯反復告誡人們：“影響任何給定事件的原因的數量和種類總是無窮的，在事物自身不存在任何東西能從這些原因中分離出來，成為唯一注意的原因。”刑罰進化的原因應當是多元的，是一個社會中政治、經濟、文化等多重原因共同作用的結果。刑罰的進化既是社會經濟基礎變動的結果，又是（或許更重要的是）人類對刑罰功能、效果認識的深化、人道主義的發展的結果。
人類的行為區別于動物行為的主要特征是人的行為具有目的性。人們對于刑罰設置的目的或者存在的依據和理由是什么的思考構成了人們的“刑罰理性”。
刑罰是一種特殊的社會設施。對刑罰的正當性和必要性的思考也就是對刑罰道德性的判斷。刑罰之“優勝劣汰”的進化過程，也就是合理的刑罰之“優勝”與不合理的刑罰之“劣汰”的過程（對刑罰進行正當性、合理性的追問，是一種價值判斷）。
人的認識能力的發展決定著人們對刑罰理性的認識，進而決定了作為這種認識之結果的刑罰理性的進化。所謂“進化”是指固有的思想和行為模式經過長期的微弱的變化的逐漸積累最終成為本質上全新的東西。
因此，刑罰的“理性”既是存在論意義上的（人類對自身的認識）、認識論意義上的（刑罰的功能、目的的認識），又是價值論意義上的（刑罰是否是人道的、合理的）。
邱興隆教授把刑罰理性作為標準來評價刑罰的不同進化形態的合理與否，從而展示刑罰不同進化形態之更迭是一種由低級到高級、由落后在先進的過程。事實上，肉刑的被唾棄、死刑的衰亡、自由刑的興盛、財產刑的擴張，再廣一點說，新的刑罰形態取代舊的刑罰形態，分明是一種優勝劣汰的過程。正是如此，與生物界之優勝劣汰的規律一樣，刑罰也有優勝劣汰的規律。[41]
邱興隆教授把刑罰的理性界定為刑罰的正當性（the justification of punishment），是在價值論意義上使用“理性”的概念。
因為刑罰的正當性既是刑罰所應追求的一種恒定的理想目標，又是評價刑罰是否合理的標準。他所主張刑罰的理性應當是報應與功利的統一。相應地，符合統一論的刑罰進化形態被認為是合理的，反之，是不合理的。而刑罰的進化趨勢之一正是在于由受制于單純的報應論或功利論走向以報應與功利相統一。
邱興隆教授認為，對刑罰理性的不斷發現與追求是刑罰進化的主要原因。刑罰理性的發展，使刑罰由低級向高級、由落后到先進、由不合理到合理、由不成熟到成熟發展。[42]
以不同時期的刑罰所追求的理性為依據，或不同時期不同的關于刑罰正當性的認識為依據，可以將刑罰分為復仇時代、威嚇時代、博愛時代與科學時代四個階段。邱興隆教授提出一種新的理性分段法，他將刑罰進化分為復仇時代、威嚇時代、等價時代、矯正時代、折衷時代五個階段。他認為，將博愛與科學概稱為刑罰的第三、四種進化形態，顯然欠妥。因為博愛雖然是近代的一種重要理念，但其既非近代的唯一的理念，也非近代刑罰特有的理念，以其指稱刑罰在近代的進化形態，未能揭示近代刑罰所追求的理性特征。而科學是現代一種普遍性的理念而非現代刑罰特有的理念。而且，自稱科學的現代刑罰以為歷史證明非真正科學的刑罰，以科學指稱現代的刑罰不能揭示現代刑罰所追求的理性特征。尤為重要的是，在當代，刑罰已明顯地區別于所謂科學時代而是受制于諸種理念之折衷的趨勢，將科學時代作為刑罰之最終進化的階段，不能反映出刑罰之當代理性特征。[43] 邱興隆教授對刑罰進化階段的劃分法是目前為止的一種比較合理的關于刑罰進化的階段的觀點。本文采取此分段法。[44]
1、復仇時代
此階段始于刑罰之緣起，大致終于中國的西周、西方的羅馬時代。這一階段的刑罰帶有濃厚的復仇色彩，甚至以復仇為唯一的目的。日本學者牧野英一將刑罰的草創階段稱為“復仇時代”。[45]
人類的復仇文明大致經歷了血族復仇、血親復仇、同態復仇三個階段。血族復仇是原始社會中的一種復仇習俗。當氏族、部落成員遭到外來傷害時，受害者給對方以同等的報復，以命償命，以傷抵傷。中世紀的法蘭克法規定，為被害人復仇是同族男性成員的權利和義務。血族復仇是無節制的原始本能的私力救濟，往往導致氏族或部落之間漫無限制的殘忍廝殺，甚至造成整個氏族或部落的滅絕，是一種無限復仇。隨著共同利益范圍的萎縮，血親復仇逐漸讓位于血親復仇。血親復仇是公正報應的開始。[46] 到了原始社會后期以及奴隸社會，血親復仇又被“以血還血，以牙還牙”的同態復仇所取代。同態復仇是一種有限復仇，所謂“以眼還眼，以牙還牙”，在復仇的對象與時間上，都放棄了無限追求，從而體現出一定的理性制約。
黑格爾認為復仇實現的是“自為地存在的單個的意志”，而刑罰實現的是“自在地存在的普遍的意志”。復仇是人類早期的一種權利救濟方式，在人類早期沒有國家、沒有法律、沒有公力救濟，人們常用復仇的方式來解決糾紛；復仇特別是同態復仇包含著人類早期樸素的公正觀念，比如在當時兩個人打架，一個人把另外一個人的眼睛打瞎了，那么最公平的處理方式是讓受傷的人把打他的人的眼睛也打瞎。人們在長期使用同態復仇的過程中已經習慣了這種方式，以至于今天還可以看到它的遺跡。如在我們今天的 “殺人償命，欠債還錢”的觀念，在我們看來還是無可厚非的。
實際上，報應刑論的思想淵源是原始社會的復仇觀念。人類何以要復仇，這恐怕與人類對公正的追求的本性有關，刑罰的報應復仇理論有著酣暢淋漓的體現，詹姆斯.史蒂芬爵士曾說過：“刑法之復仇的激情有如婚姻之與性的欲望。”法學大家楊鴻烈先生認為復仇是法令失效時的“變態行動”，是一種“蠻性的遺留”，也許這一觀點過于片面。“善有善報，惡有惡報”，是永恒不變的法則，“沒有犯罪就沒有刑罰”，刑罰本質上是對犯罪的懲罰，至于善報惡報，只是方式不同而已，作為今天的比較合理的即折衷時代的刑罰，就包含著報應和目的兩個方面的內容。至于復仇時代的刑罰特征，則表現在刑與罪在損害形態或表現方式上的對立。如古巴比倫王國頒布的《漢謨拉比法典》第196條規定，如果自由民損毀任何其他自由民之眼，則應毀其眼。
同態復仇是復仇時代刑罰的主要特征，它是歷史的巨大進步，因為它限定了具體懲罰對象和刑罰強度，使報應更趨于合理。避免無限復仇的“冤冤相報”、沒完沒了的困境。隨著國家權力的不斷增長，國家干預的加強，復仇形式受到了嚴格限制。這最初的步就是規定向被害人支付“贖罪金”。無論是血族復仇、血親復仇、同態復仇，還是交納贖罪金，它們都表現出人類追求公平、討回公道的正義本能和作為惡害行為的公正報應的基本要求。這些原始復仇思想是西方刑罰報應理論的雛形。[47]
2、威嚇時代
刑罰的威嚇時代以威懾為刑罰的基本理性，注重刑罰的威懾作用，奉行重刑威懾主義。這一威懾的刑罰制度，以嚴酷為主要特征。這一特征與現代“酷刑”的特征相似，關于“酷刑”的定義，無論是聯合國的特赦國際，還是《大百科全書》，都是認為是為了作出懲罰、獲得情報等目的，采取的造成肉體或精神痛苦的行為。酷刑是施行者達到目的的手段，無一不是徹底摧毀人的尊嚴和人格。刑罰的威嚇時代大致始于中國的西周、西方的羅馬法時代，終于中國的清末、西方的19世紀。[48]
（1）威嚇時代的刑罰表現之一是死刑數量多而且濫用死刑 死刑是剝奪人生命的刑罰，是最嚴厲的刑罰，是極刑，統治者認為死刑具有最大的威懾力；尤其是在專制時代，統治者往往極力擴大死刑的適用范圍，以維護專制統治。
漢武帝時，“大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決事比之三千四百七十二事（《漢書.刑法志》）。”就是說法律規定可以判處大辟（死刑）的條文共有四百九十條條文規定，可以處大辟的有一千八百八十二種情況，可以比照死刑的有三千四百七十二種情況，法網之密，可見一斑。在英國的封建刑法中，死刑更是多如牛毛。據布萊克斯通在18世紀60年代的保守估計，當時，英國僅規定死刑的成文法就多達160多部，每部成文法都規定了數種或數十種死罪。[49]
（2）行刑手段殘忍 在布瑞安.伊恩斯所著的《人類酷刑史》中，我們可以發現，在整個人類社會的歷史中，一部分人用各種各樣的手段折磨另一部分人，包括斗獸、炙烤、挖心、身體拉長、灌水、凌遲等等，所使用的工具，包括絞刑架、鐐銬、拇指夾、刑靴、刑杖等等。在發明折磨同類的手段和工具上，人的天才得到了淋漓盡致的發揮。
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