[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱34858次
根據侵權行為的行為人具體數量的不同，可以將侵權行為分為單獨侵權行為和共同侵權行為。所謂共同侵權行為，是指由兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或者過失，侵害他人合法民事權益，應當連帶承擔民事責任的侵權行為。[1] 共同侵權行為分為三種形態：一是狹義的共同侵權行為，即共同加害行為；二是準共同侵權行為，又稱共同危險行為；三是視為共同侵權行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權行為。中國人民大學王利明教授又把共同侵權行為分為五種類型：一是狹義的共同侵權行為，即共同加害行為；二是教唆、幫助人的共同侵權行為；三是共同危險行為，又稱準共同侵權行為；四是無主觀上聯系的共同侵權行為；五是團伙成員的共同侵權行為。[2]
現代社會，人們之間的交往越來越緊密，社會關系日趨復雜，日常生活中的危險行為越來越多。由于人的認識能力的有限和科學技術的限制。受害人遭受了共同侵權行為的侵害，往往難以查知誰是真正的加害人。在此情形下，應不應該對受害人予以救濟，以及如何救濟成為司法實踐中的難題。為了解決這一難題，人們創設了共同危險行為法律制度。這一法律制度的根本目的在于充分發揮侵權行為法中補償、懲罰、預防的功能，實現“無辜的共同危險行為人”和“無辜的受害人”之間的利益平衡。
中國的《民法通則》中未規定共同危險行為法律制度，相關的理論研究還不夠深入，存在許多有爭議的問題。司法實踐中對共同危險行為的處理方式也不統一。2004年5月1日開始實施的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》也僅僅是以司法解釋的形式規定了部分共同危險行為的處理方式。
本文將對諸多學者關于共同危險行為的觀點或學說進行比較研究，包括共同危險行為的概念、歸則原則、構成條件、舉證責任分配、免責事由等內容，同時對一些有爭議的問題進行深入的探討。
第一章 共同危險行為概論
第一節 共同危險行為的概念及特征
共同危險行為是現代侵權行為法中一項重要的法律制度，大陸法系國家的民法典大多對其作了規定；英美法系國家雖然沒有共同危險行為的概念，但是通過判例將該類行為納入共同侵權行為之中。最早對共同危險行為法律制度加以規定的是《德國民法典》，之后這一概念逐漸為大陸法系國家所接受。中國《大清民律草案》也做了類似規定。
一、共同危險行為概念之諸觀點評述
對于共同危險行為的概念，我國學者有以下認識：
王利明教授認為，“共同危險行為，又稱之為準共同侵權行為，《德國民法典》第830條第1款將之稱為“共同參與行為（BETEILIGUNG）”,它是指數人實施的危險行為都有造成對他人損害的可能，但不知數人中何人造成實際的損害。”[3]
楊利新教授認為，共同危險行為，又稱之為“準共同侵權行為”是共同過錯的另一種形式，是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權利的危險行為，并且已經造成損害后果，但不能判明其中誰是加害人。[4]
張瑞明認為：“共同危險行為是指‘數人以危險行為對他人的合法權益造成了某種危害（或損害的可能）’，但對于實際的損害又無法查明是危險行為人中的何人所為，法律推定的行為人為共同侵權行為人，以明確民事責任的推定共同侵權行為。”[5]
孔祥俊認為：“準共同侵權行為，指數人實施的行為均有侵犯他人合法權益的危險性，其中一人或部分人的行為致人損害而又不知誰為加害人的侵權行為，這種行為又稱之為共同危險行為。”[6]
史尚寬認為，共同侵權行為是指，“數人不法侵害他人的權利，不知孰為加害人者，其參與侵權行為之人，視為共同侵權行為人。”[7]
大陸法系國家中大多數都在民法典中明確規定了共同危險行為，其立法目的在于保護受害人，使其不至于因不能證明真正的致害人而無法得到權利救濟。
《德國民法典》第830條規定：⑴數人的共同侵權行為造成損害的，各個行為人均應該對損害結果負責。不能查明數個參與人中何人的行為造成損害的，均同樣適用。教唆人和幫助人等同于行為人。在德國法上，第830條對于共同侵權行為的規定是對第823條規定的一般侵權行為在理論上的擴張。一般認為，對于⑴款前段，要使行為人承擔連帶責任，需證明各行為人之間具有共同故意。該款后段就是對共同危險行為的規定。其目的和意義在于通過本句的援引可使用該前款前段的規定 。[8]在共同侵權案件中，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告要承擔指明誰為加害人的舉證責任。而在不能確知誰為真正加害人的情況下，原告將面臨著敗訴的危險，這對受害人十分不公平。為了對受害者進行救濟，人們創設了共同危險行為法律制度，在加害人不明的情況下，免除受害人的這一舉證責任。
《日本民法典》第719條第1款規定：數人的共同侵權行為給他人造成損害的，各自連帶地負損害賠償責任。共同行為者中誰施加了損害不明的，也各自負連帶責任。教唆人、幫助人視為共同侵權人。
中國《大清民律草案》借鑒德國的民法的立法例，該法的950條規定：數人因共同侵權行為加害于他人的，共負賠償義務。不能知孰加損害的，亦同。《民國民律草案》借鑒日本的法例于該法的248條規定“數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。其不能確知孰為加害人者，亦同。”
《希臘民法典》第926條第2款：如果數人同時或者相繼實施一行為，而不能確認誰的行為造成損害，則所有與此相關的人承擔連帶責任。
《魁北克民法典》第1480條：“數人共同實施不法行為造成損害或者數人分別實施都可能導致損害的過錯行為，但是不能確定哪個行為造成損害的，他們共同承擔損害賠償責任。”（該規定實際強調了共同危險行為可以在同時發生，也可以異時發生）
中國《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”這一條規定了共同侵權行為的一般原則和責任形式，但對共同危險行為及其責任形式并沒有規定。2002年實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第1款規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”這是我國在訴訟法史上第一次規定“共同危險行為。”
我國學者關于共同危險行為的概念，從不同的角度表述了共同危險行為的內涵，但這些概念存在著一些不足：
首先，將共同危險行為稱之為準共同侵權行為在邏輯上不太準確。因為“準”是指視作為某一類，因而只是被視為共同侵權行為的都可歸入準共同侵權行為之中，包括共同危險行為，無主觀聯系的共同侵權行為，團伙成員的共同侵權行為，教唆、幫助的共同侵權行為。
其次，有的概念將共同危險行為的主觀方面界定為共同過錯或共同過失，其目的是強調共同危險行為人之間的主觀聯系，這樣會排除無意思聯絡的共同危險行為。
例如：甲、乙都與丙有仇，某日，甲乙不約而同地向丙各開一槍，但甲乙雙方并不知對方也在開槍，丙中一槍身亡，但不知道是甲擊中還是乙擊中。顯然，本案中的具體加害人并不明確，而且甲乙雙方在主觀上并不存在聯系。
再次，有的概念將共同危險行為界定為“共同實施……行為”。但共同實施是指行為人在共同意識的支配下實施某一行為，即主觀上存在共同過錯。正如前段所論述，行為人之間無主觀上的聯系也可能構成共同危險行為。
二、共同危險行為的法律特征
1.行為由數人實施
共同危險行為的行為主體是二人以上，如果一個人實施的行為造成了他人的損害，則屬于一般的單獨侵權行為。共同危險的行為主體包括自然人（含無行為能力人、限制行為能力人），法人和其他組織。
2.數行為人都實施了共同危險行為
所謂共同危險行為，指數人的行為都在客觀上有侵害他人民事權益的可能性，這種危險是現實存在的。在主觀上，行為人可能是單獨故意，單獨過失或共同過失，但不存在共同故意。
3.行為人實施的共同危險行為可單獨造成損害
4.客觀上造成了損害
損害，是指因故意或過失行為造成的不利益狀態，包括對各種權益的侵害所造成的后果。
5.共同危險行為與損害之間存在著客觀的因果關系
在共同危險行為中，就單個行為而言，行為的危險性雖然只是一種可能性，但就全體而言，這種危險已經轉化為現實的客觀的損害結果。雖然不能確定致害人，但可以確定損害一定是由共同危險行為造成的，共同危險行為與損害結果之間具有客觀的因果關系。
6.實際致害人具有不可確知性
在共同危險行為中，雖然損害結果已經發生，但窮盡認識手段，仍不能確定實際的致害人，實際致害人具有不確定性，這是共同危險行為區別于其他侵權行為的重要特征。如果不能確定損害結果是由全體共同危險行為人所致，即為共同侵權行為人；如果已經判明誰是真正致害人，應由其承擔責任。
7.損害結果的統一性和民事責任的連帶性
共同危險行為損害后果具有統一性，它是一個不可分割的整體，這一后果是共同危險行為作為一個整體原因產生的結果，不考慮其中某一共同危險行為人個別行為與損害結果之間是否具有客觀的必然的因果關系。責任的連帶是指全體共同危險行為人都應承擔連帶責任。[9]
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