[ 尹振國(guó) ]——(2009-6-29) / 已閱34284次
根據(jù)侵權(quán)行為的行為人具體數(shù)量的不同，可以將侵權(quán)行為分為單獨(dú)侵權(quán)行為和共同侵權(quán)行為。所謂共同侵權(quán)行為，是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為人，基于共同的故意或者過(guò)失，侵害他人合法民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為。[1] 共同侵權(quán)行為分為三種形態(tài)：一是狹義的共同侵權(quán)行為，即共同加害行為；二是準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，又稱共同危險(xiǎn)行為；三是視為共同侵權(quán)行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權(quán)行為。中國(guó)人民大學(xué)王利明教授又把共同侵權(quán)行為分為五種類型：一是狹義的共同侵權(quán)行為，即共同加害行為；二是教唆、幫助人的共同侵權(quán)行為；三是共同危險(xiǎn)行為，又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為；四是無(wú)主觀上聯(lián)系的共同侵權(quán)行為；五是團(tuán)伙成員的共同侵權(quán)行為。[2]
現(xiàn)代社會(huì)，人們之間的交往越來(lái)越緊密，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，日常生活中的危險(xiǎn)行為越來(lái)越多。由于人的認(rèn)識(shí)能力的有限和科學(xué)技術(shù)的限制。受害人遭受了共同侵權(quán)行為的侵害，往往難以查知誰(shuí)是真正的加害人。在此情形下，應(yīng)不應(yīng)該對(duì)受害人予以救濟(jì)，以及如何救濟(jì)成為司法實(shí)踐中的難題。為了解決這一難題，人們創(chuàng)設(shè)了共同危險(xiǎn)行為法律制度。這一法律制度的根本目的在于充分發(fā)揮侵權(quán)行為法中補(bǔ)償、懲罰、預(yù)防的功能，實(shí)現(xiàn)“無(wú)辜的共同危險(xiǎn)行為人”和“無(wú)辜的受害人”之間的利益平衡。
中國(guó)的《民法通則》中未規(guī)定共同危險(xiǎn)行為法律制度，相關(guān)的理論研究還不夠深入，存在許多有爭(zhēng)議的問(wèn)題。司法實(shí)踐中對(duì)共同危險(xiǎn)行為的處理方式也不統(tǒng)一。2004年5月1日開始實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的意見》也僅僅是以司法解釋的形式規(guī)定了部分共同危險(xiǎn)行為的處理方式。
本文將對(duì)諸多學(xué)者關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的觀點(diǎn)或?qū)W說(shuō)進(jìn)行比較研究，包括共同危險(xiǎn)行為的概念、歸則原則、構(gòu)成條件、舉證責(zé)任分配、免責(zé)事由等內(nèi)容，同時(shí)對(duì)一些有爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行深入的探討。
第一章 共同危險(xiǎn)行為概論
第一節(jié) 共同危險(xiǎn)行為的概念及特征
共同危險(xiǎn)行為是現(xiàn)代侵權(quán)行為法中一項(xiàng)重要的法律制度，大陸法系國(guó)家的民法典大多對(duì)其作了規(guī)定；英美法系國(guó)家雖然沒(méi)有共同危險(xiǎn)行為的概念，但是通過(guò)判例將該類行為納入共同侵權(quán)行為之中。最早對(duì)共同危險(xiǎn)行為法律制度加以規(guī)定的是《德國(guó)民法典》，之后這一概念逐漸為大陸法系國(guó)家所接受。中國(guó)《大清民律草案》也做了類似規(guī)定。
一、共同危險(xiǎn)行為概念之諸觀點(diǎn)評(píng)述
對(duì)于共同危險(xiǎn)行為的概念，我國(guó)學(xué)者有以下認(rèn)識(shí)：
王利明教授認(rèn)為，“共同危險(xiǎn)行為，又稱之為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，《德國(guó)民法典》第830條第1款將之稱為“共同參與行為（BETEILIGUNG）”,它是指數(shù)人實(shí)施的危險(xiǎn)行為都有造成對(duì)他人損害的可能，但不知數(shù)人中何人造成實(shí)際的損害。”[3]
楊利新教授認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為，又稱之為“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”是共同過(guò)錯(cuò)的另一種形式，是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利的危險(xiǎn)行為，并且已經(jīng)造成損害后果，但不能判明其中誰(shuí)是加害人。[4]
張瑞明認(rèn)為：“共同危險(xiǎn)行為是指‘?dāng)?shù)人以危險(xiǎn)行為對(duì)他人的合法權(quán)益造成了某種危害（或損害的可能）’，但對(duì)于實(shí)際的損害又無(wú)法查明是危險(xiǎn)行為人中的何人所為，法律推定的行為人為共同侵權(quán)行為人，以明確民事責(zé)任的推定共同侵權(quán)行為。”[5]
孔祥俊認(rèn)為：“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，指數(shù)人實(shí)施的行為均有侵犯他人合法權(quán)益的危險(xiǎn)性，其中一人或部分人的行為致人損害而又不知誰(shuí)為加害人的侵權(quán)行為，這種行為又稱之為共同危險(xiǎn)行為。”[6]
史尚寬認(rèn)為，共同侵權(quán)行為是指，“數(shù)人不法侵害他人的權(quán)利，不知孰為加害人者，其參與侵權(quán)行為之人，視為共同侵權(quán)行為人。”[7]
大陸法系國(guó)家中大多數(shù)都在民法典中明確規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為，其立法目的在于保護(hù)受害人，使其不至于因不能證明真正的致害人而無(wú)法得到權(quán)利救濟(jì)。
《德國(guó)民法典》第830條規(guī)定：⑴數(shù)人的共同侵權(quán)行為造成損害的，各個(gè)行為人均應(yīng)該對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)。不能查明數(shù)個(gè)參與人中何人的行為造成損害的，均同樣適用。教唆人和幫助人等同于行為人。在德國(guó)法上，第830條對(duì)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定是對(duì)第823條規(guī)定的一般侵權(quán)行為在理論上的擴(kuò)張。一般認(rèn)為，對(duì)于⑴款前段，要使行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，需證明各行為人之間具有共同故意。該款后段就是對(duì)共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定。其目的和意義在于通過(guò)本句的援引可使用該前款前段的規(guī)定 。[8]在共同侵權(quán)案件中，按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，原告要承擔(dān)指明誰(shuí)為加害人的舉證責(zé)任。而在不能確知誰(shuí)為真正加害人的情況下，原告將面臨著敗訴的危險(xiǎn)，這對(duì)受害人十分不公平。為了對(duì)受害者進(jìn)行救濟(jì)，人們創(chuàng)設(shè)了共同危險(xiǎn)行為法律制度，在加害人不明的情況下，免除受害人的這一舉證責(zé)任。
《日本民法典》第719條第1款規(guī)定：數(shù)人的共同侵權(quán)行為給他人造成損害的，各自連帶地負(fù)損害賠償責(zé)任。共同行為者中誰(shuí)施加了損害不明的，也各自負(fù)連帶責(zé)任。教唆人、幫助人視為共同侵權(quán)人。
中國(guó)《大清民律草案》借鑒德國(guó)的民法的立法例，該法的950條規(guī)定：數(shù)人因共同侵權(quán)行為加害于他人的，共負(fù)賠償義務(wù)。不能知孰加損害的，亦同。《民國(guó)民律草案》借鑒日本的法例于該法的248條規(guī)定“數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。其不能確知孰為加害人者，亦同。”
《希臘民法典》第926條第2款：如果數(shù)人同時(shí)或者相繼實(shí)施一行為，而不能確認(rèn)誰(shuí)的行為造成損害，則所有與此相關(guān)的人承擔(dān)連帶責(zé)任。
《魁北克民法典》第1480條：“數(shù)人共同實(shí)施不法行為造成損害或者數(shù)人分別實(shí)施都可能導(dǎo)致?lián)p害的過(guò)錯(cuò)行為，但是不能確定哪個(gè)行為造成損害的，他們共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”（該規(guī)定實(shí)際強(qiáng)調(diào)了共同危險(xiǎn)行為可以在同時(shí)發(fā)生，也可以異時(shí)發(fā)生）
中國(guó)《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一條規(guī)定了共同侵權(quán)行為的一般原則和責(zé)任形式，但對(duì)共同危險(xiǎn)行為及其責(zé)任形式并沒(méi)有規(guī)定。2002年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第1款規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”這是我國(guó)在訴訟法史上第一次規(guī)定“共同危險(xiǎn)行為。”
我國(guó)學(xué)者關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的概念，從不同的角度表述了共同危險(xiǎn)行為的內(nèi)涵，但這些概念存在著一些不足：
首先，將共同危險(xiǎn)行為稱之為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為在邏輯上不太準(zhǔn)確。因?yàn)椤皽?zhǔn)”是指視作為某一類，因而只是被視為共同侵權(quán)行為的都可歸入準(zhǔn)共同侵權(quán)行為之中，包括共同危險(xiǎn)行為，無(wú)主觀聯(lián)系的共同侵權(quán)行為，團(tuán)伙成員的共同侵權(quán)行為，教唆、幫助的共同侵權(quán)行為。
其次，有的概念將共同危險(xiǎn)行為的主觀方面界定為共同過(guò)錯(cuò)或共同過(guò)失，其目的是強(qiáng)調(diào)共同危險(xiǎn)行為人之間的主觀聯(lián)系，這樣會(huì)排除無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同危險(xiǎn)行為。
例如：甲、乙都與丙有仇，某日，甲乙不約而同地向丙各開一槍，但甲乙雙方并不知對(duì)方也在開槍，丙中一槍身亡，但不知道是甲擊中還是乙擊中。顯然，本案中的具體加害人并不明確，而且甲乙雙方在主觀上并不存在聯(lián)系。
再次，有的概念將共同危險(xiǎn)行為界定為“共同實(shí)施……行為”。但共同實(shí)施是指行為人在共同意識(shí)的支配下實(shí)施某一行為，即主觀上存在共同過(guò)錯(cuò)。正如前段所論述，行為人之間無(wú)主觀上的聯(lián)系也可能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。
二、共同危險(xiǎn)行為的法律特征
1.行為由數(shù)人實(shí)施
共同危險(xiǎn)行為的行為主體是二人以上，如果一個(gè)人實(shí)施的行為造成了他人的損害，則屬于一般的單獨(dú)侵權(quán)行為。共同危險(xiǎn)的行為主體包括自然人（含無(wú)行為能力人、限制行為能力人），法人和其他組織。
2.數(shù)行為人都實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為
所謂共同危險(xiǎn)行為，指數(shù)人的行為都在客觀上有侵害他人民事權(quán)益的可能性，這種危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)存在的。在主觀上，行為人可能是單獨(dú)故意，單獨(dú)過(guò)失或共同過(guò)失，但不存在共同故意。
3.行為人實(shí)施的共同危險(xiǎn)行為可單獨(dú)造成損害
4.客觀上造成了損害
損害，是指因故意或過(guò)失行為造成的不利益狀態(tài)，包括對(duì)各種權(quán)益的侵害所造成的后果。
5.共同危險(xiǎn)行為與損害之間存在著客觀的因果關(guān)系
在共同危險(xiǎn)行為中，就單個(gè)行為而言，行為的危險(xiǎn)性雖然只是一種可能性，但就全體而言，這種危險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的客觀的損害結(jié)果。雖然不能確定致害人，但可以確定損害一定是由共同危險(xiǎn)行為造成的，共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間具有客觀的因果關(guān)系。
6.實(shí)際致害人具有不可確知性
在共同危險(xiǎn)行為中，雖然損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但窮盡認(rèn)識(shí)手段，仍不能確定實(shí)際的致害人，實(shí)際致害人具有不確定性，這是共同危險(xiǎn)行為區(qū)別于其他侵權(quán)行為的重要特征。如果不能確定損害結(jié)果是由全體共同危險(xiǎn)行為人所致，即為共同侵權(quán)行為人；如果已經(jīng)判明誰(shuí)是真正致害人，應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任。
7.損害結(jié)果的統(tǒng)一性和民事責(zé)任的連帶性
共同危險(xiǎn)行為損害后果具有統(tǒng)一性，它是一個(gè)不可分割的整體，這一后果是共同危險(xiǎn)行為作為一個(gè)整體原因產(chǎn)生的結(jié)果，不考慮其中某一共同危險(xiǎn)行為人個(gè)別行為與損害結(jié)果之間是否具有客觀的必然的因果關(guān)系。責(zé)任的連帶是指全體共同危險(xiǎn)行為人都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。[9]
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