[ 尹振國(guó) ]——(2009-6-29) / 已閱34286次
綜上所述，可以認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為是二人或二人以上實(shí)施的違法行為，均有造成他人損害的危險(xiǎn)，并且造成了實(shí)際的損害結(jié)果，但不能確定其中誰(shuí)是加害人，因此依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（特別情況下按照比例承擔(dān)民事賠償責(zé)任）的行為。
第二節(jié) 共同危險(xiǎn)行為法律制度的起源之爭(zhēng)
共同危險(xiǎn)行為法律制度的產(chǎn)生較遲，它是在一般侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。對(duì)于他危險(xiǎn)行為，有人認(rèn)為其起源于古羅馬的“流出投物訴權(quán)”[10] ，有人認(rèn)為其起源于德國(guó)法，或者認(rèn)為在《法國(guó)民法典》之后，經(jīng)過(guò)資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家的不斷探索，創(chuàng)造出了共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為理論；[11] 還有人認(rèn)為大陸法系的共同危險(xiǎn)行為理論實(shí)際上是在法國(guó)和德國(guó)在審理一系列“狩獵案”中逐漸確立和成熟的。[12]
一、羅馬起源說(shuō)
該說(shuō)認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為法律制度起源于羅馬法的流出投下物訴權(quán)，其目的在于解決致害人不明的民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，通過(guò)擴(kuò)張賠償責(zé)任人的范圍，使受害人得到補(bǔ)償。在羅馬共和國(guó)末期，羅馬城街道狹窄，住宅密集，屢見(jiàn)投下物、流下物造成傷害。為了確保公眾聚會(huì)場(chǎng)所和交叉道路的安全，乃創(chuàng)設(shè)了“流出投下物訴權(quán)”，規(guī)定在公共住宅（無(wú)論是自有、借住、租賃）內(nèi)的拘泥，不知何人，有物體從窗投下，墜落或有物流出，到達(dá)道路或其他場(chǎng)所，造成行人或其他人受到損害，究竟投下物或流出物為何人所為，無(wú)法確知時(shí)，課以共同住宅全體居民負(fù)連帶責(zé)任。[13]
二、德國(guó)法起源說(shuō)
該說(shuō)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為制度起源于《德國(guó)民法典》，后為各國(guó)立法所確認(rèn)。[14] 1900年頒布的《德國(guó)民法典》，第一次規(guī)定了共同侵權(quán)行為和共同危險(xiǎn)行為。其830條規(guī)定，“數(shù)人因共同實(shí)施侵權(quán)行為造成損害的，各人對(duì)損害均負(fù)責(zé)任。不能查明數(shù)關(guān)系人中誰(shuí)的行為造成了損害的，亦同。”[15] 《德國(guó)民法典》的這一規(guī)定，開(kāi)創(chuàng)了侵權(quán)行為法的一個(gè)新的時(shí)期，為后世的民事立法奠定了基礎(chǔ)。[16]
對(duì)比羅馬法和《德國(guó)民法典》第830條規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)兩者并不完全相同。
首先，主體的數(shù)量不同。在流出投下物訴權(quán)中，侵權(quán)主體并非數(shù)人，而只是一人（不排除多人的情況），因?yàn)椴⒎枪沧≌娜w公民同時(shí)從窗口將物體投下或?qū)⒁后w倒出，而只是其中一住戶(hù)所為。而《德國(guó)民法典》第830條規(guī)定行為要有多人，且每個(gè)都是危險(xiǎn)行為的實(shí)施者。其次，在流出投下物訴權(quán)中，既然不存在全體為危險(xiǎn)行為的事由，就不可能造成共同危險(xiǎn)了；再次，在流出投下物訴權(quán)中，房屋的居住者無(wú)論有無(wú)過(guò)失，須負(fù)連帶責(zé)任。適用的是無(wú)過(guò)失責(zé)任。[17] 而共同危險(xiǎn)行為適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
可見(jiàn)，近現(xiàn)代大陸法系的共同危險(xiǎn)行為法律制度繼續(xù)了羅馬法的“流出投下物訴權(quán)”的救濟(jì)方法，通過(guò)減輕受害人的舉證責(zé)任，使受害人得到救濟(jì)。但是，它的精神理念卻與“流出投下物訴權(quán)”有很大不同。它強(qiáng)調(diào)個(gè)人責(zé)任，行為人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)任。[18] 因此,將《德國(guó)民法典》第630條作為共同危險(xiǎn)行為法律制度的起源更為合理。
第三節(jié) 共同危險(xiǎn)行為法律制度的法理基礎(chǔ)
社會(huì)生活中，經(jīng)常發(fā)生這樣的事件，如甲乙丙三人投擲石塊，其中一塊石頭擊中丁，造成丁重傷，但不能確定是誰(shuí)扔出的石塊擊中了丁；甲乙丙三人打獵，三人都向疑似獵物的丁開(kāi)槍?zhuān)∩碇幸粯尪觯瑹o(wú)法確定其中哪一個(gè)人的槍擊中了丁；三人穿越林間小路，均向路邊仍了煙頭，其中一個(gè)煙頭引發(fā)了森林火災(zāi)，但是無(wú)法確知哪一個(gè)的煙頭引發(fā)了火災(zāi)，等等。
對(duì)于這類(lèi)案件，如何處理，有兩種不同的觀點(diǎn)：
一是按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為法中“個(gè)人責(zé)任”的理論和過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基本歸責(zé)原則，原告必須弄清楚是誰(shuí)造成了自己的損害。如果不能確定誰(shuí)為侵權(quán)人，也就無(wú)法確定侵權(quán)行為責(zé)任。案件的處理結(jié)果可能導(dǎo)致受害人無(wú)辜受害而得不到權(quán)利救濟(jì)。在法國(guó)，因狩獵而發(fā)生的事故中，大量存在因無(wú)法確定擊中他人的子彈是誰(shuí)的獵槍發(fā)出的，而無(wú)法確認(rèn)致害人的案例大量存在。在早期的判例中，因受害人無(wú)法證明哪一個(gè)獵人的子彈擊中了自己，法院不讓任何行為人承擔(dān)責(zé)任，這對(duì)受害人是不公平的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)人共同實(shí)施了危險(xiǎn)行為，并造成了他人的損害，又不能確定真正的加害人，正符合共同危險(xiǎn)行為的法律特征，應(yīng)當(dāng)比照共同侵權(quán)行為的責(zé)任，確定共同危險(xiǎn)行為人的侵權(quán)責(zé)任。
一般情況下，由于共同危險(xiǎn)行為所導(dǎo)致的損害后果并非全體行為人所致，這樣共同危險(xiǎn)行為人就可被分為致害人與非致害人。上述第一種處理方法可能導(dǎo)致受害人無(wú)辜受損卻得不到救濟(jì)；第二種處理方式可能會(huì)使實(shí)際沒(méi)有造成損害結(jié)果的行為人（即非致害人）也要對(duì)這種結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，從而可能讓行為人對(duì)他人造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，成為無(wú)辜的非致害人。既然上述兩種處理方式都各有利弊，那么就只能對(duì)這種不合理的程度進(jìn)行比較，選取相對(duì)合理的方法。
一、 利益取舍
在致害人不明的情況下，法律必須在“無(wú)辜的受害人”與“無(wú)辜的被告人”的利益之間作出取舍。從法律價(jià)值出發(fā)，采取“擴(kuò)大責(zé)任主體范圍，犧牲無(wú)辜被告人的利益”的方式，使全體危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，切實(shí)保護(hù)受害人，使其取得優(yōu)勢(shì)地位，更符合民法公平精神。
二、“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”
自然事實(shí)是客觀存在的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。但人的認(rèn)識(shí)能力（包括認(rèn)識(shí)手段）是有限的，在原告和法官窮盡了一切認(rèn)識(shí)手段——事實(shí)上是不可能的，這也涉及到司法成本的問(wèn)題——也無(wú)確定實(shí)際加害人，“法官不能拒絕裁判”，法官如果以事實(shí)不明為理由直接判定原告敗訴，那么對(duì)無(wú)辜的受害人而言是不公平的。
司法不僅要追求公正，而且要追求效率。在不能確認(rèn)真正加害人的情況下，不要求受害人舉證誰(shuí)是真正的加害人，法院也不去主動(dòng)查明真正的加害人，而是推定全體行為人的行為與損害后果之間存在著因果關(guān)系，要求全體危險(xiǎn)行為人對(duì)損害的后果承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)現(xiàn)“客觀真實(shí)”實(shí)現(xiàn)公平正義固然是司法的終極目標(biāo)，但在公平正義與司法效率的沖突中，司法實(shí)踐只能追求“法律真實(shí)”。
三、防范道德風(fēng)險(xiǎn)
如果對(duì)共同危險(xiǎn)行為人置之不理，慫恿了危險(xiǎn)行為人恣意對(duì)他人合法權(quán)益加以侵害，誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，自然不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益，不符合法律公平正義的精神。從侵權(quán)行為法的發(fā)展史來(lái)看，不斷強(qiáng)化行為人的注意義務(wù)，加重責(zé)任人的責(zé)任，最大限度地保護(hù)受害人的利益，使受害人的損害能得到及時(shí)的、充分的救濟(jì)，是侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢(shì)。
四、發(fā)揮侵權(quán)行為法的補(bǔ)償、懲罰、預(yù)防功能
有學(xué)者認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的立法根據(jù)在于給民事權(quán)益受害人以更為優(yōu)越的地位，加重共同侵權(quán)行為人的責(zé)任，懲戒民事違法，減少社會(huì)危險(xiǎn)因素。[19] 這正是侵權(quán)法的本質(zhì)。侵權(quán)行為法的首要價(jià)值是補(bǔ)償，這就需要從維護(hù)受害人的利益出發(fā)，盡可能地為受害人提供充分的補(bǔ)償。如果無(wú)辜受害人的損失不能得到補(bǔ)救，則社會(huì)正義就無(wú)從說(shuō)起。
侵權(quán)行為在發(fā)揮對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償功能的同時(shí)，也在一定程度上具有制裁不法侵害人的作用。因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為具有侵害他人合法權(quán)益的性質(zhì)，具有一定的社會(huì)危害性，因此，應(yīng)受到法律的制裁。
侵權(quán)行為法通過(guò)對(duì)可歸責(zé)的當(dāng)事人科以責(zé)任實(shí)施制裁，懲罰其過(guò)錯(cuò)和不法行為，對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生教育和威懾作用，從而可以預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。
五、法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的應(yīng)用
漢德公式是侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析中的一個(gè)非常著名的公式，他起源于美國(guó)法官漢德的一個(gè)著名判決。其基本含義是，如果被告預(yù)防損失的成本要低于給他人造成損失的成本，此時(shí)，被告就有義務(wù)采取預(yù)防措施；如果沒(méi)有采取預(yù)防措施導(dǎo)致了損害的發(fā)生，那么被告就是有過(guò)失的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[20] 簡(jiǎn)言之，誰(shuí)能以最低成本回避社會(huì)危險(xiǎn)行為的發(fā)生，就應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，確立共同危險(xiǎn)行為法律制度可以積極地使那些有預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)能力和預(yù)防機(jī)會(huì)的人（一般是指共同危險(xiǎn)行為人）擔(dān)負(fù)起防微杜漸的責(zé)任。在共同危險(xiǎn)行為中，作為無(wú)辜的受害人，其不是危險(xiǎn)的制造者，因而一般情況下很難預(yù)防危險(xiǎn)的產(chǎn)生。而共同危險(xiǎn)行為本身就是危險(xiǎn)的制造者，最接近于危險(xiǎn)發(fā)生源，由其承擔(dān)責(zé)任可以使共同危險(xiǎn)行為人謹(jǐn)慎從事，從而預(yù)防和減少危險(xiǎn)行為。
第四節(jié) 共同危險(xiǎn)行為的若干爭(zhēng)議問(wèn)題透析
一、 共同危險(xiǎn)行為人是否需有民事責(zé)任能力
共同危險(xiǎn)行為人是否是共同危險(xiǎn)行為的行為主體，是實(shí)施共同危險(xiǎn)行為，并造成他人損害的數(shù)個(gè)行為人。
共同危險(xiǎn)行為人一般是自然人。但有些情況下，共同危險(xiǎn)行為人可以是法人。例如：數(shù)個(gè)工廠制造同一種商品，該產(chǎn)品中的某一個(gè)致人損害，不能確認(rèn)該產(chǎn)品是哪個(gè)工廠制造的，對(duì)此，數(shù)個(gè)工廠為共同危險(xiǎn)行為人，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如美國(guó)“辛德?tīng)栐V阿伯特化工廠”案中11家化工廠就是法人主體。
關(guān)于共同危險(xiǎn)行為人是否需要具備責(zé)任能力的問(wèn)題，有人主張共同危險(xiǎn)行為人均要有民事責(zé)任能力。認(rèn)為如果行為人中有一個(gè)人或數(shù)人為無(wú)民事責(zé)任能力人，則應(yīng)將無(wú)民事責(zé)任能力人排除在共同危險(xiǎn)行為人之外。只在具有民事責(zé)任能力人之中確定準(zhǔn)共同侵權(quán)行為責(zé)任。[21]
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