[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱34860次
綜上所述，可以認為共同危險行為是二人或二人以上實施的違法行為，均有造成他人損害的危險，并且造成了實際的損害結果，但不能確定其中誰是加害人，因此依法應當承擔連帶賠償責任（特別情況下按照比例承擔民事賠償責任）的行為。
第二節 共同危險行為法律制度的起源之爭
共同危險行為法律制度的產生較遲，它是在一般侵權行為的基礎上發展起來的。對于他危險行為，有人認為其起源于古羅馬的“流出投物訴權”[10] ，有人認為其起源于德國法，或者認為在《法國民法典》之后，經過資產階級法學家的不斷探索，創造出了共同侵權行為與共同危險行為理論；[11] 還有人認為大陸法系的共同危險行為理論實際上是在法國和德國在審理一系列“狩獵案”中逐漸確立和成熟的。[12]
一、羅馬起源說
該說認為共同危險行為法律制度起源于羅馬法的流出投下物訴權，其目的在于解決致害人不明的民事責任承擔問題，通過擴張賠償責任人的范圍，使受害人得到補償。在羅馬共和國末期，羅馬城街道狹窄，住宅密集，屢見投下物、流下物造成傷害。為了確保公眾聚會場所和交叉道路的安全，乃創設了“流出投下物訴權”，規定在公共住宅（無論是自有、借住、租賃）內的拘泥，不知何人，有物體從窗投下，墜落或有物流出，到達道路或其他場所，造成行人或其他人受到損害，究竟投下物或流出物為何人所為，無法確知時，課以共同住宅全體居民負連帶責任。[13]
二、德國法起源說
該說認為，共同危險行為制度起源于《德國民法典》，后為各國立法所確認。[14] 1900年頒布的《德國民法典》，第一次規定了共同侵權行為和共同危險行為。其830條規定，“數人因共同實施侵權行為造成損害的，各人對損害均負責任。不能查明數關系人中誰的行為造成了損害的，亦同。”[15] 《德國民法典》的這一規定，開創了侵權行為法的一個新的時期，為后世的民事立法奠定了基礎。[16]
對比羅馬法和《德國民法典》第830條規定，可以發現兩者并不完全相同。
首先，主體的數量不同。在流出投下物訴權中，侵權主體并非數人，而只是一人（不排除多人的情況），因為并非公共住宅的全體公民同時從窗口將物體投下或將液體倒出，而只是其中一住戶所為。而《德國民法典》第830條規定行為要有多人，且每個都是危險行為的實施者。其次，在流出投下物訴權中，既然不存在全體為危險行為的事由，就不可能造成共同危險了；再次，在流出投下物訴權中，房屋的居住者無論有無過失，須負連帶責任。適用的是無過失責任。[17] 而共同危險行為適用的是過錯責任原則。
可見，近現代大陸法系的共同危險行為法律制度繼續了羅馬法的“流出投下物訴權”的救濟方法，通過減輕受害人的舉證責任，使受害人得到救濟。但是，它的精神理念卻與“流出投下物訴權”有很大不同。它強調個人責任，行為人只對自己的行為負責任。[18] 因此,將《德國民法典》第630條作為共同危險行為法律制度的起源更為合理。
第三節 共同危險行為法律制度的法理基礎
社會生活中，經常發生這樣的事件，如甲乙丙三人投擲石塊，其中一塊石頭擊中丁，造成丁重傷，但不能確定是誰扔出的石塊擊中了丁；甲乙丙三人打獵，三人都向疑似獵物的丁開槍，丁身中一槍而亡，無法確定其中哪一個人的槍擊中了丁；三人穿越林間小路，均向路邊仍了煙頭，其中一個煙頭引發了森林火災，但是無法確知哪一個的煙頭引發了火災，等等。
對于這類案件，如何處理，有兩種不同的觀點：
一是按照傳統侵權行為法中“個人責任”的理論和過錯責任的基本歸責原則，原告必須弄清楚是誰造成了自己的損害。如果不能確定誰為侵權人，也就無法確定侵權行為責任。案件的處理結果可能導致受害人無辜受害而得不到權利救濟。在法國，因狩獵而發生的事故中，大量存在因無法確定擊中他人的子彈是誰的獵槍發出的，而無法確認致害人的案例大量存在。在早期的判例中，因受害人無法證明哪一個獵人的子彈擊中了自己，法院不讓任何行為人承擔責任，這對受害人是不公平的。另一種觀點認為，數人共同實施了危險行為，并造成了他人的損害，又不能確定真正的加害人，正符合共同危險行為的法律特征，應當比照共同侵權行為的責任，確定共同危險行為人的侵權責任。
一般情況下，由于共同危險行為所導致的損害后果并非全體行為人所致，這樣共同危險行為人就可被分為致害人與非致害人。上述第一種處理方法可能導致受害人無辜受損卻得不到救濟；第二種處理方式可能會使實際沒有造成損害結果的行為人（即非致害人）也要對這種結果承擔責任，從而可能讓行為人對他人造成的結果負責，成為無辜的非致害人。既然上述兩種處理方式都各有利弊，那么就只能對這種不合理的程度進行比較，選取相對合理的方法。
一、 利益取舍
在致害人不明的情況下，法律必須在“無辜的受害人”與“無辜的被告人”的利益之間作出取舍。從法律價值出發，采取“擴大責任主體范圍，犧牲無辜被告人的利益”的方式，使全體危險行為人承擔連帶賠償責任，切實保護受害人，使其取得優勢地位，更符合民法公平精神。
二、“客觀真實”與“法律真實”
自然事實是客觀存在的，不以人的意志為轉移。但人的認識能力（包括認識手段）是有限的，在原告和法官窮盡了一切認識手段——事實上是不可能的，這也涉及到司法成本的問題——也無確定實際加害人，“法官不能拒絕裁判”，法官如果以事實不明為理由直接判定原告敗訴，那么對無辜的受害人而言是不公平的。
司法不僅要追求公正，而且要追求效率。在不能確認真正加害人的情況下，不要求受害人舉證誰是真正的加害人，法院也不去主動查明真正的加害人，而是推定全體行為人的行為與損害后果之間存在著因果關系，要求全體危險行為人對損害的后果承擔連帶責任。發現“客觀真實”實現公平正義固然是司法的終極目標，但在公平正義與司法效率的沖突中，司法實踐只能追求“法律真實”。
三、防范道德風險
如果對共同危險行為人置之不理，慫恿了危險行為人恣意對他人合法權益加以侵害，誘發道德風險；另一方面，自然不利于保護受害人的合法權益，不符合法律公平正義的精神。從侵權行為法的發展史來看，不斷強化行為人的注意義務，加重責任人的責任，最大限度地保護受害人的利益，使受害人的損害能得到及時的、充分的救濟，是侵權行為法的發展趨勢。
四、發揮侵權行為法的補償、懲罰、預防功能
有學者認為，共同侵權行為的立法根據在于給民事權益受害人以更為優越的地位，加重共同侵權行為人的責任，懲戒民事違法，減少社會危險因素。[19] 這正是侵權法的本質。侵權行為法的首要價值是補償，這就需要從維護受害人的利益出發，盡可能地為受害人提供充分的補償。如果無辜受害人的損失不能得到補救，則社會正義就無從說起。
侵權行為在發揮對受害人進行補償功能的同時，也在一定程度上具有制裁不法侵害人的作用。因為共同危險行為具有侵害他人合法權益的性質，具有一定的社會危害性，因此，應受到法律的制裁。
侵權行為法通過對可歸責的當事人科以責任實施制裁，懲罰其過錯和不法行為，對社會公眾產生教育和威懾作用，從而可以預防侵權行為的發生。
五、法經濟學原理的應用
漢德公式是侵權法經濟分析中的一個非常著名的公式，他起源于美國法官漢德的一個著名判決。其基本含義是，如果被告預防損失的成本要低于給他人造成損失的成本，此時，被告就有義務采取預防措施；如果沒有采取預防措施導致了損害的發生，那么被告就是有過失的，就應當承擔相應的責任。[20] 簡言之，誰能以最低成本回避社會危險行為的發生，就應由誰來承擔賠償責任。因此，確立共同危險行為法律制度可以積極地使那些有預防風險能力和預防機會的人（一般是指共同危險行為人）擔負起防微杜漸的責任。在共同危險行為中，作為無辜的受害人，其不是危險的制造者，因而一般情況下很難預防危險的產生。而共同危險行為本身就是危險的制造者，最接近于危險發生源，由其承擔責任可以使共同危險行為人謹慎從事，從而預防和減少危險行為。
第四節 共同危險行為的若干爭議問題透析
一、 共同危險行為人是否需有民事責任能力
共同危險行為人是否是共同危險行為的行為主體，是實施共同危險行為，并造成他人損害的數個行為人。
共同危險行為人一般是自然人。但有些情況下，共同危險行為人可以是法人。例如：數個工廠制造同一種商品，該產品中的某一個致人損害，不能確認該產品是哪個工廠制造的，對此，數個工廠為共同危險行為人，應承擔侵權責任。如美國“辛德爾訴阿伯特化工廠”案中11家化工廠就是法人主體。
關于共同危險行為人是否需要具備責任能力的問題，有人主張共同危險行為人均要有民事責任能力。認為如果行為人中有一個人或數人為無民事責任能力人，則應將無民事責任能力人排除在共同危險行為人之外。只在具有民事責任能力人之中確定準共同侵權行為責任。[21]
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