[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱115436次
（2） 董事的提交義務
根據舊《有限責任公司法》第8條第1款，公司設立時董事就應當提交股東名單；根據舊《有限責任公司法》第40條第1款第1句，股東發生變更，董事有義務提交新的股東名單。如果董事違反該義務，給公司債權人造成損失，根據舊《有限責任公司法》第40條第2款，應當賠償損失。
盡管有人提出建議，規定股東提交股東名單的義務，但新法并未采納。[143][143] 不過，新法擴展了董事責任的規定。根據新《有限責任公公司法》第40條第3款，董事違反了第40條第1款提交股東名單的義務，不但應當對公司債權人，還應當對變更所涉及的股東承擔賠償責任。
《政府草案》指出，股東名單存在錯誤時，雖然法律并未像《股份法》第67條第5款那樣，明文規定董事的更正義務，但是，從董事的一般注意義務可以得出結論，當股東提出更正股東名單時，董事負有更正的義務。[144][144]
（3） 公證人的義務
根據舊《有限責任公司法》第40條第1款第2句，公證人參與股份讓與時，應當將讓與通知商事登記處。對于公證人義務的內容，有判例認為，公證人的通知中，不需要指明讓與人和受讓人。[145][145] 另外，在舊法中，就公證員違反通知義務，通說認為，公證員不必承擔賠償責任，特別是，舊《有限責任公司法》第40條第1款第2句并非第823條第2款意義上的“保護性法律”。[146][146]
新法修改了公證人的義務，規定了公證人提交股東名單的義務。新《有限責任公公司法》第40條第2款規定：“公證人參與第1款第1句的變更（股東或者其持股范圍的變更）的，應當代替董事，在生效后不遲延的向商事登記處提交名單，并向公司遞交副本，而不考慮事后可能發生的無效事由。名單應當附公證人的證明書，表明變更登記與公證人參與的變更相同，并且商事登記處已經接受的名單的其它內容沒有變更。”
由此可見，在新《有限責任公公司法》第40條第3款的規定中，有以下幾個方面值得注意：
第一，與舊法相比，公證人的義務發生了變化，他的義務不在再僅僅是通知，而是提交股東名單。而且，與過去的判例不同，新《有限責任公公司法》第40條第3款的規定中，公證人顯然應當指明讓與人和受讓人。[147][147]
第二，在公證人有義務提交股東名單時，董事的義務被免除。公證人的義務取代了董事的義務。然而，如果公證人違反了義務，沒有提交股東名單，那么，董事仍負有提交義務。也就是說，董事知道股東變更后，根據新《有限責任公司法》第40條第1款，應當修改股東名單并提交。
第三，公證人的審查義務減輕。公證人不必考慮已經發生的轉讓事后無效，例如解除條件成就，或者存在買回條款。公證人無義務審查是否存在可能事后導致轉讓無效的情形。[148][148]
第四，根據《政府草案》的解釋，如果公證人對轉讓的效力存在懷疑，例如對讓與人的行為能力有懷疑，那么只有在疑問得到澄清后，才可以提交股東名單。[149][149]
第五，《政府草案》明確指出，公證員違反提交股東名單的義務，并不承擔賠償責任。此時，只有董事負有更正股東名單的義務。[150][150]
第六，根據《有限責任公司法》第15條，股份讓與需要公證。這意味著，在實務中，公證員在提交股東名單中扮演了更加重要的角色。董事提交股東名單的情形，則主要限于概括繼受的時候。然而公證員并不像董事那樣，負有新《有限責任公司法》第40條第3款規定的責任。[151][151] 由此可見，如果公證員違反了該義務，而董事并未及時得知股東變更的情形，受到損害的債權人或者股東，將無法主張賠償。這對債權人和股東的保護，似乎存在漏洞。
（五） 破產
與公司有關的濫用行為，往往與公司的破產相互結合，給債權人造成了嚴重損害。利用破產逃避債務的濫用行為，非常普遍；據統計，目前有大約50%的有限責任公司的破產申請，存在破產財產不足的情形；[152][152] 可以想象，其中很多都是股東的濫用行為造成的。比如所謂的“公司送葬”行為就是一種形式。也即：送葬者利用不及時申請破產不是股東責任的規則，與股東勾結，收購一些陷入財務危機的公司，然后解雇公司董事、經理，而無人提出破產，從而可以放棄營業場所，私分公司的結余的財產。最后，規避正常的應由公司董事提出的破產申請，逃過破產清算。因此，與破產程序有關的濫用行為，是法律應重點規制的對象。2008年德國有限責任公司法改革以防止濫用為立法目標之一，不僅涉及有限責任公司的經營，也涉及到有限責任公司破產。除了要求公司在申請注冊時，在德國必須登記通信地址，以防止遷移經營場所及隱瞞公司地址等辦法逃避債權人的追訴行為之外，新法對破產程序也進行了諸多修改，以充分保護債權人的利益。
1、 破產申請義務
（1） 董事的申請義務及加重其支付責任
舊《有限責任公司法》第64條規定：“公司發生支付不能后，董事應當申請破產，申請不得由于過錯而遲延，并且最遲在支付不能發生后3年星期內。資不抵債時，適用同樣的規定。”
《政府草案》指出，德國法上，申請破產義務針對不同公司分散規定，是歷史原因造成的，缺乏體系性。[153][153] 2008年德國有限責任公司法改革后，《有限責任公司法》刪除了第64條的規定，而將各類公司的申請破產義務統一整合到《破產法》第15a條第1款。
根據新《破產法》第15a條第1款第1句，法人支付不能或者資不抵債后，法人的代表機關成員，有義務申請破產，申請不得由于過錯而遲延，并且最遲在支付不能發生后3年星期內。
申請破產的義務規定在《破產法》中，還有一個重要意義：在舊法中，由于破產義務規定在公司法中，而不是破產法中，因此，對于申請破產義務的準據法，存在爭論。判例認為，申請破產的義務應當適用破產準據法，即《歐洲破產條例》第4條第1款規定的宣告破產國法。[154][154] 新法接受了判例的觀點，將申請破產義務規定在《破產法》中，這樣明確表明，在國際私法中，申請破產的義務適用破產準據法，而不是公司準據法。也就是說，對于申請破產義務，應當適用宣告破產國法，因此，只要按照國際管轄權可以在德國申請破產的公司，特別是在德國從事經營的英國有限公司，[155][155] 董事就負有根據《破產法》第15a條第1款規定的申請破產義務。
上述這樣的義務還不夠，所以新公司法第64條規定：“董事在公司出現無支付能力或者資不抵債情形后，向第三者進行支付的，董事須將這一支付退還給公司…”。當然，對于一個正規的董事，在履行了注意義務后，就不適用此款。
（2） 提出股東的申請義務
董事申請破產的義務，是為了保護債權人的利益不因公司財產繼續減少而受到損害。但是，很多瀕臨破產的公司已經沒有董事，如果無人負有申請破產的義務，債權人的保護將存在嚴重的漏洞。因此，新法將無董事的公司的申請破產的義務，擴展到股東。這樣，就可以防止股東有意不任命董事，規避破產申請義務，加強對債權人的保護。[156][156]
根據新《破產法》第15a條第3款規定，無董事的有限責任公司支付不能或者資不抵債時，股東負有申請破產的義務，但股東不知道支付不能或者資不抵債，或者不知道公司無董事的除外。
根據上述規定，股東的申請義務的前提必須同時知道公司支付不能或者資不抵債，以及公司無董事，但是，對此，股東負有證明責任。《政府草案》指出，股東必須積極地知情，才負有申請破產義務，僅僅應當知道是不夠的。但是，過去判例認為，故意讓自己處于不知道得狀態，視同知情，這一觀點在新法中應當繼續被采納。[157][157]
另外，根據《政府草案》的解釋，股東通常還負有調查義務。股東知道公司存在破產原因時，有義務調查董事為什么沒有申請破產，通常能夠知道公司無董事的情形；相反，股東知道公司無董事，應當調查公司的財產狀況，通常能夠知道公司存在破產原因。不過，對于持股數量較少（不足10%）的股東，通常不會考慮這些，因此小股東的責任很容易免除。[158][158]但是，按照《破產法》第13條第1款“在公司處于無人管理的狀態時，每個股東都有提出破產申請的義務”。
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