[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱115426次
原來(lái)的判例認(rèn)為，如果股東構(gòu)成了實(shí)際董事（faktischer Geschäftsführer），也就是，股東雖未被任命為董事，但超越股東的經(jīng)營(yíng)監(jiān)督權(quán)限，事實(shí)上像董事一樣長(zhǎng)期參與公司經(jīng)營(yíng)，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)始終做出像董事一樣的決策，他同樣負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)。[159][159] 這一判例，在新《破產(chǎn)法》第15a條的適用中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采納。[160][160]
（3） 刑事責(zé)任
2008年德國(guó)有限責(zé)任公司法改革時(shí)，違反申請(qǐng)義務(wù)的刑事責(zé)任規(guī)定，也從《有限責(zé)任公司法》轉(zhuǎn)移到《破產(chǎn)法》中。舊《有限責(zé)任公司法》第84條第1款第2項(xiàng)被刪除，移到新《破產(chǎn)法》第15條第4款和第5款中。而且，由于申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)擴(kuò)展到股東，刑事責(zé)任同樣也擴(kuò)展到股東。
（4） 侵權(quán)責(zé)任
2008年德國(guó)有限責(zé)任公司法改革前，判例就認(rèn)為，舊《有限責(zé)任公司法》第64條是《民法典》第823條第2款意義上的保護(hù)性法律。董事違反申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)，將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[161][161] 在新法中，這一判例的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。新《破產(chǎn)法》第15a條同樣屬于《民法典》第823條第2款意義上的保護(hù)性法律，侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)人，也從董事擴(kuò)大到包括股東在內(nèi)。
2、 減少破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的責(zé)任
舊《有限責(zé)任公司法》第64條第2款規(guī)定：“董事在公司支付不能發(fā)生或者確認(rèn)資不抵債后，繼續(xù)支付的，應(yīng)當(dāng)向公司賠償。但在這個(gè)時(shí)間之后仍符合普通營(yíng)業(yè)者注意的支付，除外。對(duì)于賠償請(qǐng)求權(quán)，第43條第3款和第4款規(guī)定相應(yīng)適用。”判例認(rèn)為，該規(guī)定中的“支付”，應(yīng)當(dāng)廣義理解，包括導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)減少的各種給付，如交付商品、讓與權(quán)利、提供服務(wù)、出具支票等。[162][162]
新《有限責(zé)任公司法》第64條繼續(xù)做出了同樣的規(guī)定。根據(jù)《政府草案》的解釋，雖然在新法中仍使用“支付”一詞，但并不意味著要對(duì)其使用范圍進(jìn)行限制，判例中對(duì)支付的廣義解釋，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)被采納。[163][163]
舊《有限責(zé)任公司法》第64條第2款的規(guī)定，以公司已經(jīng)存在破產(chǎn)原因（發(fā)生支付不能或者資不抵債）為前提，并未規(guī)定董事實(shí)施的導(dǎo)致公司陷入破產(chǎn)的行為。新《有限責(zé)任公司法》填補(bǔ)了這一漏洞。[164][164] 《政府草案》同時(shí)也指出，擴(kuò)展董事的責(zé)任是非常謹(jǐn)慎的，因?yàn)閷?duì)于有限責(zé)任公司，董事負(fù)有服從股東指示的義務(wù)。不過(guò)，股東的指示如果導(dǎo)致公司陷入支付不能的情形，該規(guī)定顯然違反了股東的法定義務(wù)，根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第64條所參引的《有限責(zé)任公司法》第43條第3款，董事有權(quán)拒絕服從。因此，如果董事懷疑對(duì)股東的支付可能導(dǎo)致支付不能，那么董事必須履行自己的職務(wù)義務(wù)，而不是簡(jiǎn)單服從股東的指示。[165][165]
新《有限責(zé)任公司法》第64條第3句規(guī)定：“如果向股東的支付，必然導(dǎo)致公司支付不能的支付，那么，董事負(fù)有相同的義務(wù)，但考慮到第2句規(guī)定的注意義務(wù)（即普通營(yíng)業(yè)者的注意義務(wù)），不能發(fā)現(xiàn)的除外。”《政府草案》認(rèn)為，“這一規(guī)定的適用范圍非常有限，前提條件非常明確，對(duì)董事并無(wú)過(guò)分的要求。”[166][166]
《政府草案》特別指出，新《有限責(zé)任公司法》第64條第3句中，董事的支付行為與公司支付不能必須具有因果關(guān)系；如果股東已經(jīng)支付了適當(dāng)補(bǔ)償，那么顯然并無(wú)因果關(guān)系。[167][167] 同樣，公司對(duì)股東支付后，公司仍可正常經(jīng)營(yíng)，經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間后，才發(fā)生支付不能，也不能僅僅從“假如當(dāng)初不支付，那么如今就不會(huì)支付不能”的條件關(guān)系出發(fā)，就認(rèn)為二者具有因果關(guān)系。[168][168]
新《有限責(zé)任公司法》第64條第3句規(guī)定雖然比較謹(jǐn)慎，但與其它相關(guān)法律制度相比，確實(shí)為債權(quán)人提供了更有效的保護(hù)。根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第30條和第31條的規(guī)定，公司將用于保持注冊(cè)資本的財(cái)產(chǎn)支付給股東的情形，而新《有限責(zé)任公司法》第64條第3句則規(guī)定了公司將財(cái)產(chǎn)支付給股東導(dǎo)致支付不能的情形。另一方面，《破產(chǎn)法》第129條以下公司向股東的支付行為的撤銷，而根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第64條第3句，債權(quán)人可以向董事主張權(quán)利，得到更快的救濟(jì)，同時(shí)，與破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)相比，新《有限責(zé)任公司法》第64條第3句規(guī)定的行為，債權(quán)人的舉證責(zé)任較輕，他不需要證明受領(lǐng)人的惡意。[169][169]
3、 股東貸款
股東作為公司的投資者，本應(yīng)向公司出資。但如果股東以貸款代替出資，那么一方面達(dá)到了出資的目的，另一方面，當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)，又以自己的貸款債權(quán)向公司主張分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，顯然債權(quán)人是非常不公平的。因此，1980年《有限責(zé)任公司法》修改時(shí)，增加了第32a條和第32b條關(guān)于補(bǔ)充自有資本性股東貸款的規(guī)定。按照其規(guī)定，補(bǔ)充自有資本性股東貸款應(yīng)當(dāng)作為后位破產(chǎn)債權(quán)，在破產(chǎn)債權(quán)之后得到清償。按照判例，對(duì)于補(bǔ)充自有資本性股東貸款，繼續(xù)類推適用《有限責(zé)任公司法》第30條和第31條關(guān)于返還出資的規(guī)定。也就是說(shuō)，股東提供的補(bǔ)充自有資本性股東貸款，在彌補(bǔ)虧損的范圍，公司不得向股東償還，否則，根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第31條，股東應(yīng)將其返還給公司。[170][170]
對(duì)補(bǔ)充自有資本性股東貸款最大的批評(píng)意見(jiàn)是，它缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法律的不確定性。因此，新《有限責(zé)任公司法》將“補(bǔ)充自有資本性”這個(gè)條件被取消，對(duì)股東貸款一視同仁。《政府草案》指出，新的規(guī)定，有利于簡(jiǎn)化法律規(guī)范，“對(duì)于一個(gè)健康的有限責(zé)任公司，公司機(jī)關(guān)和股東應(yīng)當(dāng)面對(duì)一個(gè)簡(jiǎn)單而明確的法律框架”。[171][171]
由于舊《有限責(zé)任公司法》第32a條和第32b條實(shí)際上是破產(chǎn)法的內(nèi)容，因此，新《有限責(zé)任公司法》刪除了舊法第32a條和第32b條，而是在《破產(chǎn)法》中做出相應(yīng)規(guī)定。同時(shí)，增加了第30條第3句的規(guī)定：“向股東歸還貸款，或者基于在經(jīng)濟(jì)上等同于股東貸款的法律上行為產(chǎn)生的債權(quán)，而進(jìn)行給付，第1句同樣不適用。”
根據(jù)這一規(guī)定，原來(lái)的判例對(duì)股東貸款類推適用返還出資的規(guī)定的觀點(diǎn)，在新法中不再適用。
在破產(chǎn)法中，對(duì)于股東貸款的規(guī)定，也進(jìn)行了相應(yīng)的修改。根據(jù)2008年11月1日開(kāi)始生效的《破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱新《破產(chǎn)法》）第39條，有限責(zé)任公司的股東貸款或者經(jīng)濟(jì)上等同的債權(quán)，均為后位破產(chǎn)債權(quán)。不過(guò)，舊《有限責(zé)任公司法》第32a條第3款的例外規(guī)定，在新《破產(chǎn)法》第39條第4款和第5款中繼續(xù)被接受，對(duì)部分內(nèi)容做了更明確的規(guī)定。[172][172] 按照其規(guī)定，債權(quán)人在支付不能、存在支付不能的危險(xiǎn)或者資不抵債期間，為了重整而取得債權(quán)的，在重整完成之前，對(duì)于現(xiàn)在或者新的貸款債權(quán)或經(jīng)濟(jì)上等同的債權(quán)，不適用股東貸款的規(guī)定；對(duì)于持股10%以下的股東，同樣不適用股東貸款的規(guī)定。
新《破產(chǎn)法》第135條第1款，將適用范圍從補(bǔ)充自有資本性股東貸款擴(kuò)大到為股東貸款。根據(jù)新《破產(chǎn)法》第135條第1款的規(guī)定，破產(chǎn)申請(qǐng)前10年內(nèi)為股東貸款提供的擔(dān)保和破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)償還的股東貸款，均可撤銷。
關(guān)于股東擔(dān)保的第三人貸款，新《破產(chǎn)法》第44a條接受了舊《有限責(zé)任公司法》第32a條第2款的規(guī)定，[173][173] 新《破產(chǎn)法》第135條第2款接受了舊《有限責(zé)任公司法》第32b條的規(guī)定，但將其作為破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)予以規(guī)定；[174][174] 同時(shí)，兩條規(guī)定均將適用范圍從補(bǔ)充自有資本性的貸款擴(kuò)大到所有貸款。對(duì)于股東擔(dān)保的第三人貸款或者經(jīng)濟(jì)上等同的債權(quán)，根據(jù)新《破產(chǎn)法》第44a條，第三人只能就超過(guò)股東擔(dān)保范圍的部分，在破產(chǎn)程序中對(duì)公司主張；根據(jù)新《破產(chǎn)法》第135條第2款，第三人在破產(chǎn)公司在破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)償還的，其償還行為可以撤銷。
與《破產(chǎn)法》類似，《撤銷法》第6條也進(jìn)行了修改，將適用范圍擴(kuò)大到一切股東貸款；同時(shí)，《撤銷法》增加了第6a條的規(guī)定，這意味著，對(duì)于股東擔(dān)保的第三人貸款，其還款行為，在法律規(guī)定的條件下，也可以在破產(chǎn)程序外撤銷。《政府草案》指出，這填補(bǔ)了過(guò)去法律中，舊《有限責(zé)任公司法》第32b條指適用于破產(chǎn)程序，而還款行為不能在破產(chǎn)程序外予以撤銷的漏洞。[175][175]
對(duì)于資不抵債的判斷，在2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》生效前，判例認(rèn)為，在判斷公司是否資不抵債時(shí)，補(bǔ)充自有資本性股東貸款盡管作為后位破產(chǎn)債權(quán)，但仍計(jì)算在負(fù)債當(dāng)中。除非股東明確做出表示，表明債權(quán)在公司其它債權(quán)人得到清償后才清償。[176][176] 這是因?yàn)椋暾?qǐng)破產(chǎn)的董事，往往無(wú)法準(zhǔn)確判斷一項(xiàng)貸款是否屬于補(bǔ)充自有資本性股東貸款。[177][177]
《政府草案》指出，新法取消了“補(bǔ)充自有資本性”這一概念，對(duì)一切股東貸款一視同仁，判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)非常明確，因此，在判斷資不抵債時(shí)，作為后位債權(quán)的股東貸款，不應(yīng)算入負(fù)債。[178][178] 《法律委員會(huì)報(bào)告》不同意《政府草案》的做法，其認(rèn)為，法律必須給董事提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，仍應(yīng)遵循判例的觀點(diǎn)，也就是說(shuō)，只有債務(wù)人和債權(quán)人明確約定為后位破產(chǎn)債權(quán)的股東貸款，才能不算入負(fù)債。[179][179] 因此，新《破產(chǎn)法》第19條第2款第3句按照法律委員會(huì)的觀點(diǎn)，對(duì)資不抵債的計(jì)算方式做了新的規(guī)定。
2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》關(guān)于股東貸款的新規(guī)定，可能會(huì)給股東帶來(lái)新的風(fēng)險(xiǎn)。如果股東從資產(chǎn)良好的公司中收回貸款后，將股份讓與第三人，那么，假如公司在1年內(nèi)破產(chǎn)，償還貸款的行為就可以被撤銷，股東的利益將受到損害。在實(shí)務(wù)中，有學(xué)者建議，如果股東打算讓與股權(quán)，那么，他應(yīng)當(dāng)收回貸款后1年再讓與，或者將貸款債權(quán)與股權(quán)一并讓與，才能避免風(fēng)險(xiǎn)。[180][180]
4、 股東取回權(quán)的限制
與股東的貸款的基本思想一致，股東本應(yīng)向公司出資，但卻僅僅向公司提供財(cái)產(chǎn)使用權(quán)，而公司破產(chǎn)時(shí)又向公司主張取回權(quán)，顯然對(duì)債權(quán)人也是非常不公平的。對(duì)于“補(bǔ)充自有資本性財(cái)產(chǎn)使用”，判例類推適用舊《有限責(zé)任公司法》第32a條的規(guī)定，確立了以下三個(gè)規(guī)則：
第一，股東將財(cái)產(chǎn)交給公司使用，如果具有補(bǔ)充自有資本性，那么，公司支付的租金導(dǎo)致公司自有資本不足注冊(cè)資本的，將違反資本維持原則，公司有權(quán)請(qǐng)求股東返還租金。[181][181]
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