[ 楊玉熹 ]——(1998-8-4) / 已閱86595次
三、物權法定主義的理論總結：法學觀念和技術上的檢討
物權法定主義的產生與發展，社會變遷使其基本的動因。但是，法律規則并不是對社會狀況的直接反映，而是通過法律技術對法律制度的構建，傳達法律思想對社會狀況的認識。物權法定主義有其特有的理論背景和法學觀念的支撐。本文講究這些理論與觀念進行批判性的檢討，揭示物權法定制度合理性與局限性的成因。
（一）物權和債權：財產權利兩分法及其檢討
物權法定主義的一個基本前提便是存在物權和債權在立法上的明確劃分。德國民法中的物權法定主義，也是基于物權與債權災民法典中的區分與對立，作為契約自由的對立面而采用的。物權和債權的區分，是五編制德國民法的基礎，如果沒有物權和債權的區分，民法立法的體系化模式便不會完成。
對財產權利物權與債權的兩分法，并不是從來就有的。在羅馬上，雖然存在各種各樣的具體的權利，但并沒有抽象出一個物權的概念。“對物權法這一概念的明確使用，發現各種物權的內在邏輯并將各種物權按這種邏輯規定為一個完整的體系，是《德國民法典》的一個創造。”
羅馬法在德意志的傳播中，德國法學家完成了民法從“法學階梯”模式向“學說會篡”模式的轉變，與此同時，羅馬法上的“對物權（iura in
rem）”也轉化為“物權（Sachenrecht）。”
物權與債權的區分支撐了民法體系的建立，有助于明了權利的性質，但是，這種區分在理論和實務上均存在著很多問題，物權與債權區分的理論受到了挑戰。
批評傳統理論的學者傾向于把財產權視為一個整體：或者把物權并入債權，這種理論被稱為“人格主義理論”；或者把債權并入物權，這種理論被稱為“客觀主義理論”。
布蘭尼奧在1990年出版的《民法基礎論》一書中指出，物權被看作人與物之間的關系是假的，權利只產生于人與人之間，物權所對應的義務是一種消極義務，這就是人格主義理論。布蘭尼奧的分析有強烈的個人主義的特征。其提出的“普遍消極義務”的概念導致了兩方面的混亂：一方面，由于這種義務的履行包含于社會成員遵守法律的責任之中，因而這種義務不存在自身的價值，不是真正的義務。另一方面，物權僅在此種義務被侵害適才顯現，這就否定了權利人正常情況下所處狀態的法律特征。由于這種缺陷，人格主義理論已被拋棄。
客觀主義理論認為債權已脫離了人而與其所指向的標的物相同一，在此基礎上消除了物權與債權的區別。客觀主義理論由于其致命的缺點——無視債權實現中債務人的介入——而遭到了與人格主義理論同樣的命運。
盡管上述兩種理論已被拋棄，但并不意味著物權與債權的區分沒有問題。物權與債權的區分，受到了下列問題的挑戰：
1、權利劃分的不周延性。一般的物權概念是義務作為權利指向的客體，它不能解釋針對權利的權利，如在他物權之上設立抵押權。
2、權利性質的模糊。對現實生活中的權利，給予一個恰當而嚴密的歸屬是很困難的，除了典型的物權——所有權和典型的債權——金錢債權外，
其他權利的性質處于物權與債權的強弱過渡中。一種權利如租賃權此時可能為債權，彼時可能為物權。對于大多數權利而言，不能將其簡單的歸類于物權或債權，而是被認為“更具有物權性質”或“更具有債權性質”。
3、權利之間的相互轉化。通過一定的公示程序，債權可以轉化為物權。如在日本民法上，經過登記的債權便可對抗第三人，因而具有物權的效力。在我國，預售房屋登記也使預購人獲得了相當于物權的權利。這些權利的轉化以及權利之間的區別在很大程度上不是法學理論的產物，而是實際的需要。因此，將某種權利作為物權或債權，在一定程度上石油立法和政策決定的。
我們探討物權與債權的區別，不能不涉及到物權與債權的含義及特征。通說認為，物權是針對物的權利，是權利人所享有的直接支配特定物并排除他人干涉的權利。物權的這一概念體現了物權所涉及的兩方面的關系：一方面使人與物之間的關系，它表現為權利人對物的直接支配；而是人與人之間的關系，它表現為權利的排他性、對抗性和可轉讓性。債權則是請求權，債權人不能直接支配債的標的，債權也不具有排他性和對抗性。但是，實際中的權利卻很難與理論上的結論完全一致。如我國《擔保法》上的不動產抵押權，其對物的支配性因訴訟程序的設置而與債權無異，也不具有可轉讓性。由此可見，各種名義上的物權并不完全具有物權的全部效力，就其所涉及第三人利益的關鍵——權利的排他性與對抗性而言，亦可因法律政策的調整而發生變化。從立法上而言，沒有必要對各種物權的效力予以統一的規定，各種物權的效力因社會情勢的變遷而隨法律政策的調整而不斷變化。
以權利性質的劃分為基礎所進行的民法的體系化有其優點，也存在著嚴重的缺陷。比如侵權之債、無因管理之債與不當得利之債均被與合同之債歸并為民法的債券，實際上，侵權之債與合同之債的相似性遠較物權與合同之債之間的相似性要小。這種僅僅從權利角度對法律規范進行分割的方法于從主體方面對法律規范進行分割的方法一樣，都沒有注意到法律規范的內在關聯性，而是法律規范的整體性受到了損害。
（二）、國家主義的法律觀及其檢討
物權法定主義的背后是國家主義的法律觀。國家主義的法律觀在法律的淵源上表現為對國家法律的絕對遵從，不允許在國家制定法制外還存在另外的法律源源。因而，就物權法定制度的本旨而言，是禁止制定法以外的物權的成長，將權利的淵源限定于國家制定的法律。國家主義的法律觀、行為規范與裁判規范相結合的民法功能觀以及體系化的方法論，共同決定了民事立法采取法典形式。再次，物權法定主義與法典式立法的緊密關系昭然若揭。
國家主義的法律觀從根本上而言是排斥習慣法的，因為承認習慣法就等于承認了國家之外市民社會的獨立存在。然而，習慣法的被承認不僅是制定法的局限性帶來的問題的一種解決途徑，也是市民社會在國家主義強盛一時之后逐漸興起的一種反映。在社會與國家之間，習慣法具有一種看似矛盾的雙重性。一方面，它是民間的自發秩序，是在國家以外生長起來的制度。另一方面，它又以這樣那樣的方式與國家法發生聯系。習慣成為法律，須由社會之法律設施對習慣所蘊含的規則進行再解釋，使之具有“可受審理（justicable）性。”
從根本上而言，習慣時法律的真正基礎，而不是國家的強力。正如市民社會而非政治國家才是權利的真正來源。失去社會習慣的支撐，法律能否真正得到實施是很值得懷疑的。因此，制定法的局限性既要通過誠信原則等一般條款的運用來進行內部的調整，也要通過承認習慣及判例的法源地位等外部手段予以克服。
因此，在物權法定的緩和上，習慣對于制定法的補充作用越來越明顯。在日本，對物權法定主義的爭論，主要圍繞習慣上的物權應否被承認這一問題而展開的。最后的結果是，習慣上的物權只要不具有封建權利的性質則大多數被接受，而對于新出現的物權，也以習慣上的物權性是使其獲得了承認。
承認習慣的法源地位，拓展了法律的外延和調整空間，容納了社會中自發成長的權利，破除了對法典神話的迷信，使法律能夠及時反映社會的發展，減少了法律的漏洞，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上緩解了社會與國家之間的矛盾，在二者之間架起了溝通的橋梁。一方面，承認習慣的法源地位制約了國家權力的濫用，為市民社會的發展保留了一定的空間；另一方面，它也制約了社會的動亂，經過制度化的社會規則使人們可以在合理的范圍內解決矛盾，使國家與社會之間進入一種良性互動的關系之中。
（三）形式主義方法論及其檢討
任何法律思想的貫徹，都需要法律技術的支持；而任何法律技術的運用，都表明了一定的法律思想。法學觀念的價值標表，遠遜于法學方法運用所帶來的震撼。
物權法定主義所運用的法律技術，是潘德克頓（pandekton）法學運用純熟的抽象與演繹的方法。提出物權的概念并在法典中正式建立物權制度是德意志法系的創造。物權是建立在所有權、用益物權、變價權等對物支配權之上的抽象的總括性概念。在德國民法體系化的構造過程中，物權法定被當作契約自由的反面被推導出來了。由此可見，物權法定這一原則背后，是抽象與演繹法學方法的運用。
抽象與演繹方法盡管完成了法律體系的構建，滿足了人們對體系化和概括性的追求，但是也包含著難以克服的缺陷。由形式邏輯推力所支撐的抽象，起作用就是一層層地減去理論家們認為在案件中不具決定性質的情節，達到概括性和簡單性的要求。然而，概括抽象總會損害生活事實，許多對系爭案件有影響的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律規則之內，許多“非本質”的情節在抽象中被省略了。抽象方法得來的概念和規則，是一個寬泛的范疇，抽象化的同時也帶來了不確定性。法律規則的概括性是以個案公正為代價的。
物權法定主義運用的另一方法演繹推理使法律脫離了社會生活而形成了自己的體系。演繹推理的結果是要在邏輯上和思想上得出法律規則的結論，然而，社會生活的現實與法律規則的邏輯推理并不完全重合。盡管法律思維對法律規則的構造形成了法律體系，但更重要的影響無疑來自社會生活的需要。法律推理的正確并不能證明裁判結果的公正。抽象與演繹妨害了人們對那些對案件審判來說至關重要的利害關系的了解。對抽象與演繹方法的極致運用表明了這樣一種觀念：即將法學視為科學的一種，可以運用科學的方法完成法律體系的構建。但是，法律從根本上而言是一種實踐性的活動。法律不僅關心真，更重要的是關心善。法律作為實踐性的活動，必然含有評價的因素，因而法學的方法不能與自然科學的方法相同。破除形式主義的法律觀，可以使人們更加接近法律的司法本質，從而克服對法條主義和立法的崇拜，而使法律保持其靈活性。
（四）美國統一商法典
英美財產法在戰后的一個重要的制度發展發生在美國。美國經濟在二戰后出現的迅猛發展勢頭使得法律運用一體化和法律關系簡單化成為美國法律的一大課題。為此，美國于1952年制訂了《統一商法典》。該法典在形式上和名稱上廢除了附條件買賣、動產抵押及信托占有等各種動產擔保交易的區別，僅規定了一種擔保形式，即“擔保約定（secured
agreement）”。這種做法明顯地區別于大陸法國家一類型固定和內容固定為核心的物權法定主義的制度構造，而是另辟蹊徑，采取求同存異的立法技術，將各種擔保制度的個案特征化解到最小的程度，僅在因標的物的差異或擔保利益實現方式上的差異不能化約時，方做出單獨的規定，以示區別。其余內容都作為共同適用的通則一體規定。另以具體表現為擔保利益的發生（attach）、完善（perfect）、實現（）等關于正當程序的詳盡規定，作為獲取大陸法系物權法定主義維護交易安全、實現交易便捷等積極效用的工具。從而在一定程度上將契約自由的機制引入物權法上的類型創制，有效地克服了大陸法系物權法定制度的弊端，使該法在一切雙方當事人契約所創設的擔保利益上均可適用。
美國《統一商法典》對物權類型的態度，轉變了物權法定的著眼點，將法定的內涵由種類固定轉化為程序固定，即通過立法對適當的公示方法的規定和強制要求，設計出民事主體通過法律行為創制新的物權類型所必須具備的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，“即可容納萬千變化，又可保持不離其宗，使無限的未來可能性盡歸于一己，從而提供了未形成新的規范所需要的法律體系的開放性結構，適應能力和可塑性”的功能。使法律對新創制的物權類型由事后的個別承認轉變為同步的有前提的一般承認。從而一方面引入私法自治機理的積極效用，另一方面通過程序要求反制私法自治過度開放的弊端，營造一種只要通過法律行為創制的新型物權具有適宜的公示方法，即當然具有物權效力的開放態勢，使法律與時俱進。
四、物權法定主義與我國立法
（一）我國財產權法律制度的現狀
1、立法
迄今為止，在我國正式公布的有效的法律中，還沒有出現“物權”這一概念。而與物權相對應的債權觀念則為立法所正式采用。1986年頒布的《民法通則》在第五章“民事權利”中規定了債權，但沒有出現“物權”的字樣。和債權相對應的，《民法通則》規定了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”。
立法未采納“物權”概念的這一做法是與當時的學說相吻合的。當時，我國剛剛走出文化大革命的浩劫，人們的思想還有很多禁錮，學術界中左傾的思想還比較嚴重，民法學說基本上停留在接受蘇聯學說的水平上。當時，我國學術界的通說是接受了蘇聯學說的影響，認為除所有權之外，其他物權制度均是為資本主義服務的，因此在社會主義國家，不應承認物權的概念。
我國建國以來， 民法典的三次起草均沒有接受物權的概念，到了《民法通則》的制定，仍然受了這種學說的影響而沒有使用物權概念。
《民法通則》制定之后的法律，仍然沿襲了《民法通則》的做法，沒有明確地提出物權的概念。在立法體例上，也沒有依照傳統民法對物權與債權予以分別立法的做法，而是就法律規范關系密切的相關領域的內容，予以集中地規定。例如，我國《擔保法》的制定，在《擔保法》中，傳統學說視為物權擔保形式的抵押權、質權和留置權與作為債權擔保形式的定金、違約金規定在一起。這樣的做法，固然會使人們對抵押權、質權、流置權的性質產生疑惑，但其合理性是不容忽視的。它使法律規范在適用層面而不是在理論層面上得到了統一。
2、民法學說
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