[ 楊玉熹 ]——(1998-8-4) / 已閱86648次
民法學發展的初期，以復歸傳統為重心，即從脫離民法傳統幾十年的軌道上，重又回到傳統民法的理論與體系之內。這一時期，民法學界已完全接受了物權的概念，各類學術著作紛紛采用物權的概念，并對之加以研究，形成了一定的體系。關于我國物權的種類，比較一致的看法為：所有權、土地使用權、抵押權、質權、留置權、典權屬于我國法律規定的物權，至于國有企業財產經營權、農村土地承包經營權、相鄰權、房屋租賃權是否為物權，則存在著不同的觀點。
但是，我國目前的物權法研究并不是僅僅結合我國的實證法的。由于我國的民事立法并不是在完全受傳統民法影響下制定的，因此，以傳統民法的理論和觀點來解釋我國的現行立法，其間的距離是可想而知的。這樣，在學說與立法之間邊存在著很大的差異，這也是我們在學習法律過程中所感到的困惑。
我國的民法學說盡管接受了物權法定主義的理論，由于缺乏實在法的支撐，學說并沒有指明該項學說的法律淵源與效力，司法機關也沒有以解釋或判例的形式來確立這項規則。由于學說缺少實在法上的統一性，因而民法學說關于物權法定主義的認識并不一致。一種觀點認為物權法定是指物權的種類和內容法定，不允許當事人任意創設。這種觀點顯然是接受了傳統民法關于物權法定的學說。另一種觀點則認為，物權法定使植物權的種類、效力、變動要件、保護方法等由法律予以直接規定，不允許當事人任意創設。這種觀點，實際上是對物權法規范作為強制性規范特性的一種概括，而不是傳統民法上的物權法定。
(二)我國財產權法律制度的利弊分析
我國的財產權法律制度，是改革開放以來法律發展的結果，它有力地促進了我國改革事業的發展，當然也存在明顯的不足，我想從兩個方面展開對這一問題的分析：
1、立法技術方面的原因。
我國《民法通則》的制定，是在“成熟什么，制定什么”的立法指導思想下出臺的。由于對改革進程不能預測，因而舍棄了法典主義的立法思路。這樣的取舍，體現了中國人的經驗智慧，也是在改革開放日新月異，很多制度處在劇烈變動之中這一狀況下的合理選擇。為了法律制度能夠保持較長時期的穩定性，《民法通則》采用了“宜粗不宜細”的立法技術，在許多問題上予以籠統地規定，具體的問題交由司法解釋及以后的立法去完成。
宜粗不宜細的立法一方面給私法工作造成了很大的困難，另一方面也有其合理性。寬泛的法律規則使法律度具有了更大的包容性，也為各種制度的成長提供了彈性空間，比如典權制度即是通過最高法院的司法解釋而獲得法律上的承認的。法律規則的這種寬泛性和包容性大大地減少了制定法的僵化，是我國在改革開放的轉型時期沒有收到太大的法定主義之害。十幾年的實踐證明，正式在這種制度的架構下，大膽實驗，大膽改革，我國人民取得了舉世矚目的成就，這正是這種制度的包容性帶來的變化。
2、立法權力的分配
改革意味著對傳統的突破。中國的改革開放是在部分實驗的基礎上搞起來的，先是搞了四個經濟特區，借鑒外國的做法，這種改革模式是受經驗主義影響的漸進式的改革模式。這種模式的魅力在于允許實驗和犯錯誤，使各種制度可以在競爭中展示自己的優劣。這種改革模式在法律制度上的當然結果就是法律制度上的不統一，因而從一開始，便確立了合法性的多元化趨勢。這種趨勢的發展，是地方政府獲得了相應的立法權力。而對這種立法權力的爭奪在一定程度上反映了中央與地方的利益沖突。
這種合法性的多元化趨勢妨礙了中國法制的統一。而基本的法制統一乃是市場經濟發展的保障與要求。因而，隨著中國改革進程的不斷推進，促進中國法制的統一成了中國法制的基本任務。盡管合法性的多元化妨礙了中國法制的統一，但多元化仍有其好處，其最大的好處便是為權利的成長提供了空間。各種地方法規可以突破國家法律的規定，或者對法律的規定予以變通。這也為各地的不同做法提供了一個相互交流碰撞并且競爭的機會，因而真理的獨占現象便會減少。
3、財產權法律制度的內在構造
基于我國民事立法的立法技術和立法權力在中央與地方之間、中央各部門之間的分割，更重要的基于我國正處在社會轉型時期這一社會現實，我國財產權法律制度的內在構造呈現出這樣的特點：權利的性質不明確，權利的效力缺乏具體化的規定。這樣就使很多權利缺乏有力的保護，或者使具有法律保護價值的利益難以成為實在法上權利，以及相同名稱的權利卻具有不同的效力和內容：
（1）國有土地使用權
國有土地使用權的出讓在憲法修改前就已存在，如果堅持嚴格的物權法定主義，結果可想而知。現在，關于國有土地使用權存在的問題卻是：中國缺乏關于土地使用權的統一規定，各類土地使用權的內容很不一致。土地使用權受到受到不同的法律的限制。私法行為貫徹了公法上法律政策的目標。依我國《城市房地產管理法》的規定，土地使用權的獲得有三種途徑，即出讓、轉讓和劃撥。但依《上海市外商投資企業土地使用辦法》以及《海南經濟特區土地管理條例》等地方性法規的規定，土地使用權的獲得方式擴大到：出租、承包、出資（用使用權聯營或者入股，或者合作開發土地而分成產權）、收購或者兼并企業。很顯然，這些規定混合了在傳統民法上無法行為因素較強的方式（如出讓、轉讓和劃撥）與債法行為因素較強的方式（如租賃、承包等），使得法律的規定很混亂，加之對物權的種類以主體的標準進行分類，分別予以不同的規定。這樣，物權交換的基礎——物權內容的明確性與統一性受到了損害，增加了交易成本，妨礙了市場經濟的進一步發展。
（2）農村土地承包經營權
農村土地承包經營權的發展，明顯地展示了中國改革的肇端。但對于其性質，一直存在物權說與債權說兩種觀點。實際上，兩種觀點采取了不同的判斷標準和方法。物權說是基于抽象權利的法律原則規定的邏輯推論，而債權說則基于具體權利的普遍形成過程的實證判斷。就目前既有的土地承包經營關系來看，發包人對承包土地仍有較大的支配力，而承包人僅限于本社區成員，承包人不能自行轉讓土地承包經營權。民法學說關于土地承包經營權的抽象定性與實際當中聯產承包經營制度的具體內容之間，存在著較大的差距。土地承包經營權的債權性質損害了農民的生產積極性，不利于農用土地的市場性流轉，也不利于農用土地使用制度的穩定。
我國農村土地承包經營制度的內在變化——農民成為投資的主體——使土地承包經營權物權化的直接動因。事實需要法律為農村土地承包經營權提供更有力的保護。農村土地承包經營權的發展向我們揭示了這樣的道理：一種權利是物權還是債權，具有那些效力，是社會發展的要求與立法者政策判斷的結果，而不是學說理論自我推演的產物。
物權的種類，往往先由當事人以法律行為設定，待比較普遍化以后，甚至形成習慣，才得到法律承認。就目下的中國而言，正處在激烈變革的社會轉型時期，在這個時候采用物權法定主義，已固定物權的種類和內容，無疑是不恰當的。即使載物權法規范中規定物權法定，在中國目前的立法體制下，也不可能在實踐中得到實行。因為地方立法和司法解釋的造法功能會突破物權法定的限制。
中國目前所要做的，是適應社會需要，以立法方式整理舊有權利，統一權利的內容，對具有法律保護意義的利益予以法律上的保護，使其獲得較強的效力和法律上的安全，同時在制度安排上保留適當的空間，在物權法律制度的構造中，適當引入私法自治機制，使之更具有彈性和包容力。
結論：法律的穩定性與靈活性
法律的穩定性與靈活性是法律價值中一對永恒的矛盾。物權法定主義過多地注重了法律制度的穩定性和安全性，而忽略了法律的靈活性和妥當性。因而，對物權法定主義的修正無疑是對法律講話和局限性地克服。但是，并不能因此而拋棄對法律安全性的追求，失去了安全性的基礎，法律的靈活性就是混亂。現代法律制度的發展是我們認識到：對法律安全性地的保障可以更多地借助法律程序上的安排。法律程序規則與實體規則發揮著同樣重要的作用，它同樣可以對實體權利產生實質性影響。藉此，我們可以擺脫狹隘的部門法的范疇，而進入更為廣闊的法律制度的空間，在法律的穩定性與靈活性之間尋求一種新的平衡。
（本文轉載自中國法律研究中心，并經該站站長王江雨先生同意）
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