[ 陳召利 ]——(2007-5-25) / 已閱56088次
中國物權法與房地產項目公司股權轉讓的法律風險及其控制
陳召利 主頁：http://www.law-god.com
2007年3月16日，十屆全國人大五次會議經過認真審議，鄭重地通過了《中華人民共和國物權法》，自2007年10月1日施行。作為規范財產關系的民事基本法律，物權法必將對我國社會的各行各業產生不同程度的影響，其中房地產行業受到的法律影響尤為顯著。物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。這里的物，主要是指有形財產，包括不動產和動產。不動產是指不可移動的有形財產，如土地及房屋、林木等地上附著物。動產是指不動產以外的物。房地產行業幾乎涉及了物權法的所有調整對象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重點對房地產項目轉讓過程中的法律風險及其控制予以闡述，以期對我國物權法施行后如何運作房地產項目轉讓提供借鑒與參考。
一、房地產項目轉讓的界定
房地產項目轉讓是指房地產開發企業在開發過程中，將具備一定條件的整個房地產項目轉讓給他人的行為。這里的項目，是指已經具備開工條件或已經開工但尚未開始預售的建設工程。所謂具備開工條件是指建設工程已經立項，取得土地使用權證，土地已經完成“三通一平”和勘探、設計工作，設計方案已獲得規劃部門批準并已經取得施工許可證。所謂已經開工但尚未開始房屋預售，是指建設工程已經開始基礎施工，但尚不具備法律規定的預售條件，未領取《商品房預售許可證》。由于房地產開發往往投資數額巨大（數千萬甚至上億元）、開發周期較長（少則兩三年，多則十多年），房地產市場變化不定，為規避、轉移經營風險，房地產開發企業有時通過轉讓項目來實現項目收益。
實踐中，房地產項目轉讓主要存在兩種方式：
（一）房地產開發項目轉讓
房地產開發項目轉讓，是指權利人將其擁有的建設工程項目出賣給受讓人，雙方就轉受讓該建設項目確立權利義務關系的民事行為。我國《城市房地產管理法》第三十八條、第三十九條對房地產開發項目轉讓作出了明確規范，“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”我國《城市房地產開發經營管理條例》第二十一條對房地產開發項目的轉讓手續作了進一步的詳細規定，“轉讓房地產開發項目，轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日起30日內，持房地產開發項目轉讓合同到房地產開發主管部門備案”。由此我們也可以看出，房地產開發項目的轉讓實質上仍是土地使用權的轉讓。
（二）房地產項目公司轉讓
目前，無論國家還是地方，對房地產項目公司均無系統或專項規定，但實際上注冊登記的房地產項目公司在我國早已大量存在。隨著房地產市場的發展，投資者發現設立房地產項目公司可以合理地規避市場及法律上的諸多風險，因此投資者每開發一個房地產項目即成立一個公司，各個房地產項目彼此互不影響。據此，本文所稱的“房地產項目公司”是指投資者專為開發特定的房地產項目而成立的房地產開發有限公司。房地產項目公司轉讓就是指投資者注冊成立房地產開發有限公司，然后以公司股權轉讓的方式實現房地產項目轉讓。這種轉讓是以轉讓公司股權的方式達到房地產項目投資主體的更替的目的。
如上所述，房地產開發項目轉讓具有審批手續過繁，耗時過久，交易成本過高等缺點。因此，在實踐操作中，投資者往往避開直接的房地產項目轉讓形式，而以轉讓房地產項目公司股權的方式實現房地產項目轉讓，即投資者將其持有的目標房地產項目公司的股權轉讓給他人，從而由受讓方間接取得房地產項目的全部權益。在股權轉讓形式下，轉讓的標的是公司的股權而不是房地產項目，房地產項目收益作為一種公司資產隨公司投資主體變化而自然轉移，因此不需辦理權屬變更登記等手續，從而可以高效、簡便、低成本地實現房地產項目的轉讓。目前，我國法律對以股權轉讓方式轉讓房地產項目并沒有禁止性規定，這種轉讓方式在實踐操作中被廣泛采用，但司法實踐中的糾紛頻頻出現，如何防范和控制風險成為突出的問題。本文將結合我國《物權法》的相關規定，基于目標房地產項目公司股權受讓方的利益考慮，從專業律師角度出發，對以股權轉讓的方式實現房地產項目轉讓的法律風險及其控制提出建議。須注意的是，本文的探討建立在以下兩個前提之上：第一，假設受讓方收購了目標房地產項目公司的全部股權；第二，僅限于對法律風險的探討。
二、我國《物權法》與房地產項目公司股權轉讓的法律風險及其控制
以實現房地產項目轉讓為目的的公司股權轉讓不同于一般的公司股權轉讓：前者收購股權具有目的的單一性，僅僅為了獲得土地使用權及房地產項目。所以，對于房地產項目受讓方而言，一方面要避免股權轉讓過程中的法律風險，另一方面更為重要的是防范轉讓的房地產項目本身存在的各種法律風險，如果事實上不能實現房地產項目的收購，那么股權轉讓也就失去了意義。實際上，在以股權轉讓方式實現房地產項目轉讓的過程中，對房地產項目本身的風險防范和控制更為重要，也更具有現實意義。以股權轉讓方式轉讓房地產項目雖然不必履行程序上的轉讓房地產項目的繁瑣手續，但是必須在實體上加強防范和控制目標房地產項目本身可能存在的權利瑕疵和潛在風險，才能真正實現股權轉讓的目的。
（一）《物權法》的物權變動制度與房地產項目的合法性
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