[ 李迎春 ]——(2007-10-28) / 已閱102097次
第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。
【李迎春律師解析】：假設由于用人單位的原因，簽訂了2年期合同，在履行了一年后合同被確認無效，雙方回到無勞動合同的狀態，那么，一、此情況可否算是滿一年不簽訂勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同？二、此無效勞動合同是否計一次固定期限勞動合同（法律規定簽兩次固定期限合同后可簽訂無固定期限合同）？如果都不是，那么用人單位的違法行為帶來的后果卻對用人單位有利，這似乎違反法律所追求的公平與正義。
第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
【李迎春律師解析】：勞動合同法第四十三條規定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會，從理論上來說，不通知工會也算是“違反本法規定解除”，是不是也應當按照二倍標準支付賠償金呢？
第八十八條 用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任：
（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；
（二）違章指揮或者強令冒險作業危及勞動者人身安全的；
（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；
（四）勞動條件惡劣、環境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的。
【李迎春律師解析】：這里規定的行政處罰，勞動行政部門無權行使。
第八十九條 用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【李迎春律師解析】：勞動者享受失業保險待遇需提供解除或者終止勞動合同的書面證明，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明給勞動者造成損害的，應當賠償勞動者因此受到的損失。
第九十條 勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
【李迎春律師解析】：勞動者違反本法規定解除勞動合同主要指未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同，賠償責任指的是賠償下列費用：1、招錄費用；2、培訓費用；3、合同約定的其它賠償。違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當按照《反不正當競爭法》的有關規定賠償損失。
第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
【李迎春律師解析】：實務操作中，用人單位在招用勞動者時，應當審查前用人單位出具的《解除或終止勞動合同證明》，并向勞動者了解其是否對前用人單位承擔競業限制義務，以避免法律風險。
第九十二條 勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
【李迎春律師解析】：根據本條規定，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任的適用條件是勞務派遣機構的違法行為給勞動者造成損害，本條未規定用工單位給勞動者造成損害派遣機構和用工單位是否承擔連帶責任，實踐中由于勞動者實際上是在用工單位從事勞動，用工單位損害勞動者的利益更常見。
第九十三條 對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【李迎春律師解析】：非法用工，勞動者也有權獲得經濟補償，這是對勞動法的一個突破，出資人承擔無限責任，充分保障了勞動者的利益。實務操作中，“不具備合法經營資格”包括以下情形：（1）應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；（2）無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；（3）已經依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；（4）已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經營活動的無照經營行為；（5）超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為。單位或者其出資人承擔的并非連帶責任。
第九十四條 個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
【李迎春律師解析】：實踐中不少用人單位將其業務通過承包的方式承包給個人，以逃避有關勞動保障方面的責任。連帶責任實際上就是雙保險，勞動者的利益基本上能夠得到最大限度的保護，這是勞動合同法的第三個連帶責任。實務操作中，個人承包經營者招用勞動者時違反本法規定對勞動者造成的損害，勞動者既可以要求個人承包經營者全額或者部分賠償，也可要求發包的組織即個人承包經營者所承包的單位全額或者部分賠償。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發包組織或者個人承包經營者，也可將發包組織或者個人承包經營者列為共同被告。
第九十五條 勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
【李迎春律師解析】：實踐中，勞動者要求勞動部門責令公司發放工資、加班費、經濟補償金，但勞動部門不處理，勞動部門是不是應當賠償勞動者的工資、加班費、經濟補償金呢？本條所稱的“賠償責任”顯然是國家賠償法中的“行政賠償”，只限于行政行為直接造成的損害，勞動者的工資、加班費、經濟補償金損失是用人單位違法行為造成的，因此不能要求勞動部門賠償。
第八章 附 則
第九十六條 事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。
【李迎春律師解析】：實踐中用人單位常以“雙方不是勞動關系，而是人事關系”為由，逃避其應承擔的義務，侵害勞動者的合法權利。本法規定事業單位與建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法，對實行聘用制的工作人員原則上也可適用勞動合同法，但有例外。實踐中應當掌握建立“勞動關系”和實行“聘用制”的區別。
第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。
【李迎春律師解析】：勞動合同法施行前已經訂立的勞動合同，只要合同訂立時不違反當時的法律法規的規定，在新法施行后，即使部分合同條款與勞動合同法相抵觸，也應當視為有效，合同仍需全面履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現。勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基于當時現行有效的法律法規進行的約定，由于新法并未頒布施行，用人單位對勞動合同法的新規定并沒有預期，如果在新法施行后合同條款被評價為違法條款而由用人單位承擔該后果，這顯然對用人單位不是很公平。正是基于此，勞動合同法規定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。但是，本過渡條款也可被用人單位利用而損害勞動者的利益。
勞動合同法施行后，連續訂立二次固定期限勞動合同的次數，是從哪一次開始計算呢？根據第九十七條之規定，本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后再次續訂固定期限勞動合同時開始計算。也就是說，勞動合同法施行前訂立、勞動合同法施行后仍在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的固定期限勞動合同的次數內。次數的計算應當以勞動合同法施行后新訂立勞動合同作為第一次。
本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。
【李迎春律師解析】：勞動合同法施行前已建立勞動關系，考慮到實際情況，尚未訂立書面勞動合同的，法律給一個寬限期，應當自本法施行之日起一個月內訂立。事實勞動關系，將于2008年2月1日開始退出歷史舞臺。
本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。
【李迎春律師解析】：勞動關系跨越新舊法的，以2008年1月1日為分界線，2008年1月1日之前的工作年限按照舊法規定計算經濟補償，2008年1月1日之后按照勞動合同法的規定計算經濟補償，分別計算，再合并相加。
第九十八條 本法自2008年1月1日起施行。
【李迎春律師解析】：2007年6月29日頒布，2008年1月1日施行，這其中有半年的時間，用人單位和勞動者均有充分的時間進行學習。
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